Partiels - Réponses à vos questions

Dans le cadre des révisions pour les partiels du 1er semestre, je vous invite à me faire part de l'ensemble de vos questions (les plus précises possibles) sur votre cours et/ou les TD passés. J'ai procédé de la sorte en droit des obligations l'année dernière. J'en profite pour laisser les questions et réponses postées alors.

A vos questions éventuelles en droit des personnes, des obligations et de la famille.

 

TD droit de la famille : la délégation d'autorité parentale

Arrêt particulièrement intéressant :

-         Il est le premier à utiliser la délégation-partage dans le cadre d’un couple homosexuel et à consacrer la parentalité homosexuelle.

-         La DAP constitue le véritable (le seul ?) eldorado des couples homosexuels qui veulent établir un double lien parental

-         Décision sur laquelle semble revenir la Cour de cassation par la suite (Civ. 8 juillet 2010). Elle se désavoue !

-         Arrêt qui s’est inscrit en plein débat sur la place du beau-parent. Projets successifs, pour l’heure tous rejetés

-         Les largesses dans l’interprétation de la Cour vont influencer de nombreux juges du fond par la suite (qui vont autoriser des DAP quasiment sans condition).

2 questions posées ici à la Cour :

-         La question des circonstances exigées à l’art. 377 : définition des contours de la notion + niveau d’exigence de la Cour.

-         La question de l’utilisation de la délégation d’autorité parentale au profit de son compagnon homosexuel 

Axe de commentaire : la Cour de cassation offre ici une interprétation généreuse (d’autres diront audacieuse) de l’article 377. Par une lecture extensive des « circonstances particulières », elle vient consacrer au moins en l’espèce une situation juridique homoparentale. On déplorera toutefois une analyse trop abstraite de la situation, notamment dans l’appréciation des circonstances, pour répondre favorablement à une revendication individuelle. En proposant une telle application de la délégation-partage, dont les fondements sont d’ailleurs discutables, la Haute juridiction va entrainer dans ce mouvement de nombreuses jurisprudences de fond.

I – Une interprétation généreuse de l’article 377

A – Une lecture extensive de la notion de « circonstances particulières »

Art. 377 : les père et mère, ensemble ou séparément, peuvent, lorsque les circonstances l'exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l'exercice de leur autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants ou service départemental de l'aide sociale à l'enfance.

A la lecture de l’art. 377, on apprend que la délégation totale ou partielle de l’autorité parentale est conditionnée à la preuve de circonstances particulières (« lorsque les circonstances l’exigent »).

Cette exigence trouve son explication dans l’article précédent (art. 376) qui précise qu’aucune renonciation, aucune cession portant sur l’AP ne peut avoir d’effet, si ce n’est en dehors des décisions de justice ou des cas prévus par la loi. PRINCIPE D’INDISPONIBILTE DE L’AUTORITE PARENTALE

Dans l’arrêt du 24 février 2006, le procureur général près de la Cour d’appel d’Angers faisait justement grief à l’arrêt attaqué d’avoir accéder à la demande de la requérante sans avoir « constaté des circonstances avérées ou prévisibles interdisant cette dernière d’exercer l’autorité parentale sur ses deux enfants ». Pour le ministère public, la juridiction d’appel n’a pas fait une analyse concrète de la situation, le risque accidentel est une crainte purement hypothétique. Et comme le souligne M. Vigneau, « dans notre société où dominent la rareté et la mobilité du travail, l’éloignement professionnel n’a vraiment plus rien d’exceptionnel » (D. VIGNEAU). Dans ce contexte, nul n’est à l’abri d’un accident. Donc on ne peut déduire de longs déplacements professionnels une circonstance particulière.

En l’espèce, la santé ou la sécurité de la demanderesse n’était donc pas particulièrement en danger. Malgré tout, la Cour de cassation opère une lecture extensive de la notion de « circonstances exigées » par l’article 377 du Code civil en admettant le moyen invoqué par la requérante. Elasticité de la notion. Appréciation in abstracto

Cette interprétation fait suite à une longue tirade de la Cour (10 lignes) dans laquelle elle rappelle que les deux enfants évoluent dans un milieu stable et aimant, qui contribue à leur épanouissement.

On peut dès lors se demander si la Cour ne valide pas la délégation partage sur le fondement de la stabilité du foyer parentale plus sur que l’existence de circonstances particulières qui en justifierait l’emploi.

Toujours est-il que par sa décision, la Cour consacre pour la première fois une situation juridique homoparentale.

B – Une consécration de l’homoparentalité

Dans son pourvoi, le ministère public s’interrogeait également (implicitement) sur la possibilité de déléguer tout ou partie de son autorité parentale à une personne de même sexe. La Cour de cassation, invoquant l’intérêt de l’enfant en présence, y répond par l’affirmative. Les juges s’émancipent de la simple lecture téléologique de la loi du 4 mars 2002, dont l’objet ne visait pas la reconnaissance de la parentalité homosexuelle, pour offrir une lecture extensive du texte.

Le législateur de 2002 n’a en effet pas souhaité ouvrir la voie à l’homoparentalité. Les rapports Théry et Dekeuwer-Défossez, qui ont inspirés le texte sur l’autorité parentale, ne l’ont même jamais évoqué. Il s’agissait davantage de répondre partiellement au développement de familles recomposées (place du tiers).

Ne pas négliger l’impact de cet arrêt. C’est la première décision, fondatrice de l’homoparentalité…L’arrêt va être invoqué ensuite dans toutes les discussions/débats relatifs à l’homosexualité en général dans la famille. Décision de légitimation. Victoire pour les couples homosexuels et les associations de défenses droits gays et lesbiens.

Distinction HOMOPARENTE (le titre), HOMOPARENTALITE (rôle)…

Pour certains auteurs, la Cour « se contente [ici] de consacrer ce qui était sans doute la meilleure solution possible dans la situation qui lui était soumise, en recourant aux instruments du droit commun » (H. FULCHIRON).

Discussion : AP exercée par deux personnes de même sexe…

II – L’opportunité d’une telle interprétation 

A – Les fondements incertains de la délégation partage

La volonté ? : Mais principe d’indisponibilité (376)

Le principe d’indisponibilité de l’état des personnes en général et de l’autorité parentale en particulier s’accommodent assez mal avec l’interprétation de la Cour de cassation

Stabilité du couple ? Toute l’évolution du droit de la filiation et de l’autorité parentale consiste à déconnecter la parenté de la conjugalité. L’autorité parentale découle directement de la filiation dans notre droit.

C’est donc revenir en arrière et fragiliser le lien parental en le mettant au cœur de l’instabilité du couple conjugal. En effet, il est pour le moins paradoxale de « prétendre fonder sur une institution les solutions à un problème né de la crise de la dite institution »[1].

Qu’adviendra t-il de la DAP lors de la rupture du couple ? La question s’est déjà posée à certaines juridictions (cf. TGI Briey, 21 octobre 2010, n° 09/00482)

Intérêt de l’enfant ?

Dans l’arrêt du 8 juillet 2010 : la Cour de cassation met l’accent sur un point tout à fait fondamental : les requérantes admettent n’éprouver aucune difficulté au quotidien ni dans leur relation avec les tiers, ni dans leur entourage familial pour vivre cette fonction parentale à deux. Dès lors, l’intérêt d’une telle mesure pour l’enfant n’est pas caractérisé puisque la délégation ne permettrait pas aux enfants d’avoir de meilleures conditions de vie ou une meilleure protection. Véritable appréciation in concreto de la situation au regard des conditions de vie de l’enfant.

Si nul ne contestera que la notion d’intérêt de l’enfant doit demeurer au cœur des décisions relatives à l’autorité parentale, le juge doit veiller à ce que la notion ne soit pas détournée au profit des parents, de leurs revendications. Cela apparait assez clairement dans l’arrêt du 24 février 2006.

L’enfant est de toutes manières élevé au quotidien par ses deux parents. Renvoi au débat sur la place du tiers et plus spécifiquement du beau-parent.

Pour le moment, les pouvoirs publics ont rejeté l’idée de créer un statut du tiers. La motivation principale est le risque d’évincer le second parent (souvent le père : on tuerait ainsi le père). Mais surtout, le jeu en vaut-il la chandelle ? Est-ce vraiment utile ? Aucun médecin n’a refusé jusqu’à ce jour un jeune patient accompagné de son beau-parent… L’argument du décès de l’autre parent est souvent invoqué. Dans ce cas, en fonction des liens tissés entre le tiers et l’enfant, le juge statuera au moins en faveur d’un droit de visite et d’hébergement au profit du tiers.

Comme le dit très bien Jacques Commaille : le risque « c'est de vouloir à tout prix (…) renforcer la généralité des catégories juridiques, mais comme une sorte de bouclier formel et qui serait uniquement formel, pour remédier à l'angoisse du constat de la multiplication des singularités. Donc une sorte de volonté de juridicisation qui n'aurait aucun effet concret, mais qui ne conduirait qu'à rassurer provisoirement. Donc l'illusion en quelque sorte de réinstituercelle d'une réinstitution possible d'une généralité immuable dans le domaine de la famille »[2].

B – Une brèche ouverte vers d’autres interprétations extensives

Echo important de la décision du 24 février 2006. Espoir pour certains couples homosexuels. Possibilité de construire une famille homoparentale (couple homosexuel => recours à une IAD à l’étranger => Lien de filiation établi à l’égard de l’un => délégation d’autorité parentale au profit de l’autre).

A défaut de parenté (pour l’heure rejetée par le droit), de la parentalité !

Rôle de la Cour de cassation : fonction interprétative des textes + rayonnement de sa jurisprudence sur les autres juridictions. Clairement ici une source du droit.

Conséquence : nombreuses saisines de juridictions du fond pour obtenir une DAP à l’égard du compagnon homosexuel.

Lecture de quelques décisions fait apparaitre de nouvelles largesses dans l’interprétation de l’article 377-1 :

Et ce malgré le rappel de la Cour de cassation dans un arrêt du 8 juillet 2010, où elle semble se désavouer puisqu’elle durcit les conditions de l’art. 377-1 : dans cette affaire, elle avait en effet considéré que la preuve de circonstances particulières n’était pas apportée et que la mesure ne satisfait pas l’intérêt des enfants, puisque ceux-ci étaient déjà suffisamment épanouis. Ainsi, la Cour envoyait un message très clair aux partisans de l’homoparentalité : l’article 377 ne saurait faire l’objet d’un détournement, en dehors des situations exceptionnelles qu’il recouvre. 

TGI Bayonne, 26 octobre 2011 => sur le fondement de l'article 377, le TGI accède à la demande de DAP des requérantes. Dans sa décision, le JAF ne vise pas la condition de stabilité et de continuité posée par la Cour de cassation (24 février 2006). Il se contente de parler de "couple uni" (couple pacsé depuis 2009). Aucune indication sur la durée de leur concubinage et surtout la condition des circonstances particulières n’est même pas visée par le juge.

Absence de rigueur de la décision, volonté de faire une lecture systématique de l’article 377 ?

En tout cas, ce type de décision s’apparente de plus en plus à un détournement de l’institution de la délégation partage. De moins en moins dans l’esprit du texte.

TGI Paris, 28 mars 2008[3]. Saisine du juge faite le 6 août 2007 pour un enfant né le 4 janvier de la même année. La requérante fait valoir que l’enfant a toujours vécu avec le couple (soit 8 mois !) et qu’il évolue dans une « configuration stable ». Absence de référence aux circonstances particulières.

En dépit de l’opposition du ministère public, le juge fait droit à la demande de la mère de l’enfant. « La délégation de l’exercice de l’autorité parentale à Mme Y qui entoure Vincent de son affection depuis sa naissance est incontestablement (!) conforme à l’intérêt de l’enfant ».

Est ici visée la présence du parent de fait auprès de l’enfant (et ce depuis sa naissance). Aucune mention réservée à la stabilité du couple. Le juge prétend par ailleurs détenir une vérité au-delà de celle que recouvre sa décision : emploi de l’adverbe « incontestablement ». Comme si l’intérêt de l’enfant relevait ici de la force de l’évidence et qu’il n’y avait de place pour aucune autre solution !

Demain ? : des DAP sous conditions à des DAP sans condition…

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[1] H. FULCHIRON, « L’autorité parentale dans les secondes familles », LPA 1997, n° 118, p. 21.

[2] J. COMMAILLE, « Les secondes familles – les aspects sociologiques », LPA 1997, n° 118, p. 9.

[3] AJ. Famille 2008, p. 249.

Adoption : de moins en moins d'enfants adoptables...

Le nombre d’enfants étrangers adoptés par des familles françaises est en baisse en 2012. Il est passé de 4 000 en 2005 à 1 500, selon des projections du ministère des Affaires étrangères rapportées par le quotidien.

Le Monde du 14 octobre 2012

 

Tous les pays d’accueil sont touchés dans les mêmes proportions et la tendance « devrait se poursuivre », précise le journal, alors que la France s’apprête à autoriser l’adoption pour les couples homosexuels. Parmi les raisons avancées, l’augmentation du nombre de pays qui ratifient la Convention de La Haye et interdisent l’adoption individuelle, ce qui a pour effet de durcir les conditions d’adoption et d’allonger les délais. En 2011, le ministère avait recensé 1 995 enfants étrangers adoptés en France, contre 3 500 en 2010, un chiffre qui avait été gonflé par l’arrivée d’un millier de petits Haïtiens dans la foulée du séisme de janvier 2010. Environ 3 000 enfants avaient été adoptés en 2009.

 

Libération, 13 octobre 2012

Td droit de la famille - pour la séance 8, commenter l'arrêt du 24 février 2006

Attendu que Mme X... et Mme Y... vivent ensemble depuis 1989 et ont conclu un pacte civil de solidarité le 28 décembre 1999 ; que Mme X... est la mère de deux enfants dont la filiation paternelle n’a pas été établie, Camille, née le 12 mai 1999, et Lou, née le 19 mars 2002 ;

 Sur le premier moyen et sur le moyen relevé d’office, après avertissement donné aux parties dans les conditions prévues à l’article 1015 du nouveau code de procédure civile :

 Attendu que le procureur général près la cour d’appel d’Angers fait grief à l’arrêt attaqué (Angers, 11 juin 2004) d’avoir délégué partiellement à Mme Y... l’exercice de l’autorité parentale dont Mme X... est seule titulaire et d’avoir partagé entre elles cet exercice partiellement délégué, alors, selon le premier moyen, que l’article 377 du code civil subordonne la délégation volontaire de l’autorité parentale d’un des parents au profit d’un tiers à l’existence de circonstances particulières et non sur la simple crainte de la réalisation hypothétique d’un événement et qu’en se fondant, pour faire droit à la demande de Mme X..., sur la crainte d’un événement purement hypothétique, et ce dans des termes généraux, sans constater de circonstances avérées ou prévisibles interdisant à Mme X... d’exercer son autorité sur les deux enfants, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision (violation de l’article 377 du code civil et des articles 455 et 604 du code de procédure civile), et alors qu’a été relevé d’office un moyen concernant la question de savoir si l’exercice de l’autorité parentale dont un parent est seul titulaire peut être délégué en tout ou partie, à sa demande, à une personne de même sexe avec laquelle il vit en union stable et continue ;

 Mais attendu que l’article 377, alinéa 1er, du code civil ne s’oppose pas à ce qu’une mère seule titulaire de l’autorité parentale en délègue tout ou partie de l’exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l’exigent et que la mesure est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant ;

 Attendu qu’ayant relevé que Camille et Lou étaient décrites comme des enfants épanouies, équilibrées et heureuses, bénéficiant de l’amour, du respect, de l’autorité et de la sérénité nécessaires à leur développement, que la relation unissant Mme X... et Mme Y... était stable depuis de nombreuses années et considérée comme harmonieuse et fondée sur un respect de leur rôle auprès des enfants et que l’absence de filiation paternelle laissait craindre qu’en cas d’événement accidentel plaçant la mère, astreinte professionnellement à de longs trajets quotidiens, dans l’incapacité d’exprimer sa volonté, Mme Y... ne se heurtât à une impossibilité juridique de tenir le rôle éducatif qu’elle avait toujours eu aux yeux de Camille et de Lou, la cour d’appel a pu décider qu’il était de l’intérêt des enfants de déléguer partiellement à Mme Y... l’exercice de l’autorité parentale dont Mme X... est seule titulaire et de le partager entre elles ; qu’elle a ainsi légalement justifié sa décision ;

 Sur le second moyen :

 Attendu que le procureur général fait encore le même grief à l’arrêt attaqué, alors, selon le moyen, que l’article 377-1 du code civil prévoit que “la délégation totale ou partielle de l’autorité parentale résultera du jugement rendu par le juge aux affaires familiales”, qu’en omettant de définir les éléments de l’autorité parentale qui sont délégués à Mme Y..., le dispositif de l’arrêt doit s’analyser comme une délégation totale de l’autorité parentale à son profit, alors que la requérante demandait que ne soit prononcée qu’une délégation partielle de son autorité, et que, dès lors, la cour d’appel a violé les dispositions de l’article 5 du code de procédure civile (violation de l’article 377-1 du code civil et des articles 5 et 604 du code de procédure civile) ;

 Mais attendu que le prononcé d’une délégation partielle de l’exercice de l’autorité parentale, sans précision des droits délégués, n’équivaut pas au prononcé d’une délégation totale ; que le moyen n’est pas fondé ;

3 mariages, 3 divorces et 2 annulations ? (à propos de Civ. 1ère, 26 octobre 2011)

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que Mme Y... s’est mariée, le 20 juillet 1991, avec M. Z... dont elle a divorcé le 29 octobre 1999 ; que, le 9 décembre 1995, faisant usage d’un extrait d’acte de naissance falsifié, elle s’était mariée avec M. A... dont elle a divorcé le 27 juin 2000 ; que, le 11 décembre 1999, elle avait épousé M. X... dont elle a divorcé le 20 mars 2006 ; que, saisi par ce dernier d’une demande en annulation de son mariage, le tribunal de grande instance de Nîmes, par jugement du 4 mars 2009, a accueilli sa demande ; que Mme Y..., appelante de cette décision, a produit devant la cour d’appel une assignation, enrôlée le 12 avril 2010, tendant au prononcé de la nullité de son mariage avec M. A... et a demandé qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de l’issue de cette procédure ;

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :

Vu l’article 189 du code civil ;

Attendu que, si les nouveaux époux opposent la nullité du premier mariage, la validité ou la nullité de ce mariage doit être jugée préalablement ;

Attendu que, pour rejeter la demande de sursis à statuer de Mme Y... dans l’attente de la décision à intervenir sur l’action en nullité de son mariage avec M. A... et déclarer M. X... recevable à invoquer une situation de bigamie, l’arrêt retient que, même si le mariage de Mme Y... avec M. A... était annulé, cette annulation ne permettrait pas de régulariser a posteriori son mariage avec M. X..., la procédure pendante étant sans incidence ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la demande en nullité du mariage de Mme Y... et de M. A... devait préalablement être jugée, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 8 septembre 2010, entre les parties, par la cour d’appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Montpellier.

 

Voici un arrêt qui restera très certainement dans les annales de la jurisprudence familiale !

 

En l'espèce, Mme Y épouse M. Z en juillet 1991, puis divorce de celui-ci en octobre 1999. Jusque ici, la situation est plutôt banale. Sauf qu'entre temps, en décembre 1995, Mme Y contracte un second mariage (après avoir falsifié un extrait d'acte de naissance) avec M. A, de qui elle divorce en juin 2000. De 1995 à 1999, Mme Y se trouve donc en état de bigamie ; ce que notre droit prohibe à l'article 147 du Code civil. En effet, "on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier". Mme Y va même se remarier à nouveau, cette fois avec M. X en décembre 1999, puis divorcera en 2006. 

A la demande de M. X, le TGI de Nîmes prononce par jugement du 4 mars 2009 l'annulation du mariage. Mme Y fait appel de cette décision et produit une assignation tendant à l'annulation du deuxième mariage. On ne connait pas ses motivations, mais le 3ème mariage (dissous) lui a certainement procurer des avantages qu'elle tient à garder (donation, prestation compensatoire ?). La Cour d'appel de Montpellier rejette sa demande en considérant que même si le mariage n° 2 est annulé, le mariage n°3 ne sera pas pour autant régularisé, la procédure pendance étant sans incidence.

La Cour de cassation censure la décision rendue en appel sur le fondement de l'article 189. La Haute juridiction invite la Cour d'appel à exercer son contrôle dans l'ordre de célébration des mariages : le 2ème mariage doit donc être préalablement examiné (comme le suggérait la demande de Mme Y) avant que le 3ème ne le soit.  

 

La question est de savoir ce qu'il adviendra de 3ème mariage. Sa nullité ne fait a priori aucun doute. Une Cour d'appel a jugé précédemment que l'état de polygamie constitue une cause de nullité absolue de la seconde union, qui entraine l'annulation de cette union dès son origine, sans possibilité de régularisation a posteriori, par un divorce prononcé postérieurement à la seconde union (Grenoble, 23 janvier 2001). La solution est assez logique. L'état de bigamie entraine la nullité du premier comme du second mariage ; le fait qu'ils aient été dissous par divorce ne remet pas en cause le principe. 

Un pas de plus vers l'homoparentalité ou deux pas en arrière ?

Brièvement, quelques mots sur le jugement du TGI de Bayonne du 26 octobre 2011… (décision que l'on peut retrouver sur le Blog Dalloz famille http://forum-famille.dalloz.fr/?p=2871).

Dans cette affaire, deux femmes pacsées ont saisi le juge aux affaires familiales et sollicité une délégation d'autorité parentale des deux enfants de la première à l'endroit de la seconde.

La jurisprudence a déjà admis cette possibilité (Civ. 1ère, 24 février 2006). En effet, l'article 377 du Code civil (sur lequel se fonde la demande en l'espèce) dispose que "les père et mère, ensemble ou séparément, peuvent, lorsque les circonstances l'exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l'exercice de leur autorité parentale à un tiers (…)".

Aussi, la Cour de cassation a estimé que rien ne s’oppose à ce qu’une mère seule titulaire de l’autorité parentale en délègue tout ou partie de l’exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l’exigent et que cette mesure est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant. La Haute juridiction posait ainsi trois conditions à l’utilisation de l’article 377 dans le cadre de l’homoparentalité : 1° une union stable et continue, 2° l'existence de circonstances particulières, 3° et le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Dans un arrêt du 8 juillet 2010, la Cour de cassation a même semble t-il durci ces conditions. Dans cette affaire, elle a en effet rejeté la demande du couple homosexuel après avoir considéré que la preuve de circonstances particulières n’était pas apportée et que la mesure ne satisfaisait pas à l’intérêt des enfants, puisque ceux-ci étaient déjà suffisamment épanouis. Ainsi, la Cour envoyait un message très clair aux partisans de l’homoparentalité : l’article 377 ne saurait faire l’objet d’un détournement, en dehors des situations exceptionnelles qu’il recouvre. Elle invitait alors les juridictions de fond à faire une application rigoureuse de l'article 377.

Ce message n’a semble t-il pas été entendu par le TGI de Bayonne ! En effet, le JAF accède à la demande des requérantes en relevant "qu'il est de l'intérêt des deux mineures que les deux adultes présents au foyer partagent cette autorité parentale" ; la Cour de cassation, dans son arrêt du 8 juillet 2010 rejette très précisément cet argument.

Les autres conditions d’application de l’article 377 aux situations homoparentales ne sont même pas vérifiées, ou à peine :

- la stabilité du foyer : il est ici uniquement précisé que les deux femmes ont vécu en concubinage, puis se sont pacsées en 2009. Rien n'est dit sur la durée de leur concubinage. Le JAF fait seulement référence « au couple uni, bien intégré de [son] milieu familial et social » + «qualités éducatives et affectives reconnues »… On ne peut évidemment se contenter d’une telle motivation pour justifier une entorse au principe d’indisponibilité de l’autorité parentale.

- Surtout que la condition de circonstances particulières est (étonnamment) ignorée par le TGI…

En conclusion, ce jugement a été largement relayé par les médias comme constituant « un pas de plus vers l’homoparentalité ». Mais il ne faudrait tout de même pas exagérer les conséquences d’une telle décision : d’une part, parce qu’il s’agit « seulement » d’un jugement de première instance et d’autre part parce qu’en l’état actuel du droit, un tel jugement serait très certainement censuré en appel, sinon en cassation…

Rattrapage Droit de la famille - Le mariage est mort, vive le PACS ! - Eléments de correction

« Le roi est mort, vive le roi ! » est la formule traditionnelle employée lorsqu’un roi prend la place sur le trône à la suite du décès de son prédécesseur. Elle est l’expression de la continuité de la monarchie. Si la personne du roi change, la royauté demeure.


Transposée à notre sujet, la formule suggère le dépassement du mariage par le PACS. L’idée est la suivante : face à la crise du mariage, le pacte civil de solidarité constituerait un modèle alternatif, en mesure de supplanter l’union matrimoniale.

Evidemment, juridiquement, rien ne permet d’affirmer que le mariage est mort ; aucun acte de décès n’a été dressé ni par le législateur, ni par la jurisprudence. Il reste un modèle attractif.

Il s’agit davantage d’un recul de la conception traditionnelle selon laquelle la famille était fondée sur le mariage (légitimité de la filiation notamment).

Aujourd’hui, le mariage devient un mode de conjugalité concurrencé par le PACS et à un degré moindre par
le concubinage.


L’affaiblissement du mariage et le renforcement du PACS pourraient être résumés en trois étapes :

1° Développement de l’union libre, puis consécration du concubinage et du PACS.

- Loi du 15 novembre 1999 : définition du concubinage + création du PACS. Le législateur fait le choix d’ouvrir le pacte aux couples hétérosexuels.
- Le pacs est toutefois doté d’un objet conjugal restreint (pas de devoir de fidélité notamment)
- Pas d’objet familial non plus (l’adoption conjugale reste réservée aux époux + présomption de paternité exclusive au mariage)
- Rupture libre

A l’assemblée nationale, un parlementaire dit : « Personne ne peut sérieusement prétendre aujourd’hui que le mariage est la seule réponse de couple »…


2° Affaiblissement du mariage - Divorce facilitée

- De l’idée d’indissolubilité à l’idée de dissolubilité (de la Révolution à 1975…)
- D’un divorce fondé sur la liberté individuelle à un divorce fondé sur l’idée de libéralisation (déplacement de la discussion des principes aux modalités) (…de 1975 à 2004)
- Si l’idée d’un divorce a été repoussée récemment en Commission des lois, elle pourrait revenir d’actualité en cas de changement de législature
- Déclin très net du divorce pour faute (symbolique dans ses rapports au mariage => le divorce sanctionne la violation des devoirs du mariage...). Promotion faite en faveur du divorce par consentement mutuel. Quasi-consécration d’un droit au divorce.


3° Confusion progressive entre le mariage et le PACS (éléments principaux)

- Projet parental (le projet de révision des lois de bioéthique (actuellement en discussion) propose d’étendre l’accès aux PMA à tous les couples sans condition de durée de vie commune).
- Le PACS devient un « mariage-bis » => idée de « matrimonialisation » du PACS (effets personnels du mariage étendus au PACS) par la loi du 23 juin 2006.
- Juge commun => JAF, juge de tous les couples (loi du 12 mai 2009)
- Circonscription moins nette des devoirs (mariage et PACS)
- Pénalisation du droit de la famille => dispositions communes à tous les couples (loi du 9 juillet 2010)
- Critère de « l’engagement public » dégagé par la CEDH (repris par la CJUE), appelant à un rapprochement très net en mariage et PACS.
- Idée de séparation sèche en mariage (affaiblissement des solidarités post-divorce. Cf. cas de la prestation compensatoire)
- « mariage » homosexuel => perte de la singularité du mariage…

Le succès du PACS :

- Il est d’abord quantitatif :
• 2 PACS enregistrés pour 4 mariages célébrés en 2008
• 2 PACS pour 3 mariages en 2009 !
- Hausse constante du nombre de PACS conclus
- Le « PACS hétérosexuel » = concurrence très nette avec le mariage. Le PACS se veut moins contraignant que le mariage (régime souple de séparation des biens, rupture facile)
- « Monstre juridique » en 1999, il a été amélioré par le Conseil constitutionnel, puis renforcé en 2006. Il a acquis un certain degré de respectabilité conjugale.


PROPOSITION DE PLAN (parmi d’autres)


A mon sens, deux plans possibles :

1° A la lumière des évolutions précédemment décrites, le mariage est appelé à devenir un PACS comme les autres… Faire un plan à charge contre le mariage et très élogieux vis-à-vis du PACS (encouragé par l’intitulé du sujet)

2° Ou bien proposer une réponse beaucoup plus nuancée, consensuelle mais aussi plus en phase avec la réalité… Voici :

1. Bien qu’affaibli, le mariage vit toujours

A. Malgré sa désaffection progressive (évolutions des mœurs, concurrence, divorce notamment)…

B. … Sa singularité est préservée (union fondée sur la durée, acte fondateur de la famille, « privilèges » de filiation, cérémonie et ses symboles…)


2. Bien que renforcé, le PACS balbutie encore

A. En dépit de sa « matrimonialisation » progressive … (mention en marge de l’acte de naissance de chaque partenaire, solidarité partenariale…

B. Il ne s’impose pas comme une institution de famille (profil des pacs conclus => peu de couple avec enfant, pas d’obligation de fidélité, pas de pension de réversion, droit des successions, possibilité de conclure un mariage sur un PACS…)

Examen Licence droit de la famille - SEXE ET FAMILLE

Proposition de corrigé

DECOUVERTE DU SUJET.

Le sujet est large, ouvert. A priori, il offre un champ d’analyse important. Plusieurs façons d’aborder le sujet donc. Tout est à construire. Mais il parait difficile de passer à côté de certains éléments (transsexualisme, homosexualité, égalité des sexes, procréation).

Difficile de répondre au sujet en 3 heures

DEFINITIONS.

Pas de difficultés sur la notion de « famille ». Mais les définitions sont nombreuses. On peut toutefois s’entendre sur la définition suivante : la famille est composée d’un groupe de personnes (2 ou plus), rassemblé par d’un lien de famille (de filiation, de parentalité, de conjugalité, matrimonial…). Il s’agit donc d’expérimenter le sujet à TOUTE la famille, à toutes les familles.

Le mot sexe peut revêtir plus sens :

- D’abord, l’idée de sexualité, de procréation.

- Ensuite, l’idée de sexe au sens de l’état civil = masculin ou féminin, sexe biologique ou sexe transformé.

- Enfin, l’idée de genre. Le sexe serait en réalité une construction culturelle, sociale (cf. les mouvements féministes et notamment Simone de BEAUVOIR)

CONTEXTE.

Contexte de libération sexuelle à partir des années 1960 (voir jp CEDH sur les pratiques sadomasochistes).

Levée du tabou sur l’homosexualité, sur le transsexualisme.

Nouveau droit de la famille reconstruit sur les enjeux de liberté (sexuelle) et d’égalité (entre les sexes)

Importance du sexe en droit de la famille :

- fonde certains interdits => mariage entre personnes de même sexe, adoption homosexuelle, inceste (récente pénalisation)

-de la sexualité => mariage acte fondateur de la famille, idée de consommation du mariage. Finalité procréative. Même si on a découplé sexualité et procréation

PROBLEMATIQUE (schématisée)

Longtemps exclus de la famille, les couples de même sexe s’installent progressivement dans le paysage familial (concubinage et PACS). Ils restent néanmoins exclus du mariage. Parce qu’elle l’acte fondateur de la famille, l’union matrimoniale est fondée sur la différence de sexe. Il en découle que les techniques de procréation restent réservées aux couples hétérosexuelles. Les choses ne sont cependant pas figées. Le droit en général et le droit de la famille en particulier évoluent. Une brèche s’étant ouverte par la parentalité, la famille homosexuelle se développe. A suivre…

PROPOSITION DE PLAN

On peut retenir un plan classique (I. Couple / II. Enfant)

I. A chacun son sexe, à chacun son couple

A. Le couple en général : l’indifférence des sexes

Concubinage et PACS homosexuel

Cas du transsexualisme

B. Le mariage en particulier : la différence de sexe

Particularisme du mariage.

Rappel du droit positif (jp C Cass + CEDH)

II. A chacun son sexe, à chacun ses enfants

A. La parenté : l’exclusivité réservée aux couples de sexe différent

Filiation et modes de procréation fondés sur un lien biologique réel, erroné ou symbolique. Importance de la différence de sexe. L’enfant est issu d’un homme et d’une femme.

Les couples homosexuels exclus des PMA et de l’adoption.

B. La parentalité : des possibilités offertes aux couples de même sexe

Moyens de détourner la parenté

Délégation d’autorité parentale (même si recul constaté)

Création d’une famille homosexuelle

Requête devant la CEDH des "mariés de Bègles"

Le célèbre "mariage" de Bègles ayant été annulé, le couple a déposé un recours devant la Cour européenne des droits de l'homme. L'affaire est pendante devant la juridiction strasbourgeoise.

La requête se présente comme suit :

CINQUIÈME SECTION

Requête no 40183/07

présentée par Stéphane CHAPIN et Bertrand CHARPENTIER

contre la France

introduite le 6 septembre 2007

EXPOSÉ DES FAITS

EN FAIT

Les requérants, MM. Stéphane Chapin et Bertrand Charpentier, sont des ressortissants français, nés respectivement en 1970 et 1973 et résidant à Plassac. Ils sont représentés devant la Cour par Me C. Mecary, avocat à Paris.

A. Les circonstances de l’espèce

Les faits de la cause, tels qu’ils ont été exposés par les requérants, peuvent se résumer comme suit.

En mai 2004, les requérants déposèrent un dossier de demande de mariage auprès des services de l’état civil de la mairie de Bègles (Gironde).

Le 25 mai 2004, l’officier d’état civil de la mairie publia les bans du mariage.

Le 27 mai 2004, le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Bordeaux fit signifier une opposition aux futurs mariés ainsi qu’à l’ensemble des officiers d’état civil de la commune.

Le 5 juin 2004, malgré cette opposition, l’officier d’état civil de la mairie de Bègles célébra le mariage civil des requérants et le transcrivit sur les registres de l’état civil.

Par un acte du 22 juin 2004, le procureur de la République fit assigner les requérants devant le tribunal de grande instance de Bordeaux.

Par un jugement rendu le 27 juillet 2004, le tribunal annula le mariage en raison de l’identité de sexe des requérants et ordonna la transcription du jugement en marge des actes de naissance des intéressés et de l’acte de mariage. Les requérants interjetèrent appel.

Par un arrêt rendu le 19 avril 2005, la cour d’appel de Bordeaux confirma le jugement précédent. Elle constata notamment que la législation française permet à des personnes vivant ensemble de conclure entre elles de nombreuses conventions régissant leur vie commune, faisant l’objet de publicité et opposable aux tiers (notamment indivisions, copropriétés, sociétés) ou que ce soit par convention générale (Pacte civil de solidarité). Les personnes non mariées disposant du droit de fonder une famille, appelée naturelle, et du droit d’adopter, l’adoption par un parent seul étant autorisée, la cour d’appel en déduisit qu’il n’existe aucune discrimination dans le droit de fonder un couple, de vivre en couple, de même sexe ou de sexe différent, ni de fonder une famille librement choisie naturelle ou légitime, avec possibilité d’adoption.

La cour d’appel estima que « la spécificité, et non pas discrimination, provient de ce que la nature n’a rendu potentiellement féconds que les couples de sexe différent et que le législateur (cf. Discours préliminaire sur le projet de code civil) a désiré prendre en compte cette réalité biologique (...) ». Elle releva ensuite que « tous les couples de sexe différent, ainsi concernés par une éventualité de filiation commune, sont traités à égalité puisqu’ils ont libre choix et libre accès au mariage.

Certes, les couples de même sexe, et que la nature n’a pas créés potentiellement féconds, ne sont en conséquence pas concernés par cette institution. En cela leur traitement juridique est différent, parce que leur situation n’est pas analogue (...) ».

Enfin, la cour d’appel énuméra les conséquences prévisibles de l’infirmation éventuelle du jugement précédent, concernant en particulier plusieurs dispositions du code civil et qui aboutirait, sans préparation législative, à un « bouleversement des principes » régissant les règles de la filiation.

Les requérants se pourvurent en cassation. Dans leur mémoire ampliatif, ils invoquèrent les articles 8, 12 et 14 de la Convention et se fondèrent sur la jurisprudence pertinente de la Cour.

Par un arrêt rendu le 13 mars 2007, la Cour de cassation rejeta le pourvoi. Elle releva notamment que « selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme » et que « ce principe n’est contredit par aucune des dispositions de la Convention et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui n’a pas en France de force obligatoire».

B. Le droit interne pertinent

Le code civil :

Les dispositions pertinentes à l’époque des faits se lisaient comme suit :

Article 144 : « L’homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage. »

GRIEFS

Les requérants allèguent une atteinte injustifiée à leur droit au respect de la vie privée et familiale, qui inclut le droit pour chaque individu d’établir les détails de son identité d’être humain, et notamment le droit pour chacun, indépendamment de son sexe et de son orientation sexuelle, d’avoir libre choix et libre accès au mariage. Selon eux, les juridictions françaises ont méconnu l’obligation positive de chaque Etat membre de garantir à tous ses citoyens, homosexuels ou hétérosexuels, le droit au respect de leur vie privée. Les requérants soutiennent qu’en excluant les couples de même sexe de l’institution du mariage, et par conséquence en annulant leur acte de mariage, les juridictions françaises ont opéré une différence de traitement discriminatoire fondée sur l’orientation sexuelle en violation des articles 8 et 14 combinés de la Convention.

De plus, les requérants allèguent qu’en limitant le mariage aux personnes de sexe différent, et en annulant l’acte de mariage dressé le 5 juin 2004, les juridictions françaises ont porté atteinte de façon discriminatoire à leurs droits garantis par les articles 12 et 14 combinés de la Convention.

QUESTIONS AUX PARTIES

1. A la lumière de la jurisprudence de la Cour, peut-on considérer que les articles 14 et 12 combinés de la Convention sont applicables à la présente espèce ? Dans l’affirmative, les requérants ont-ils été victimes d’une discrimination fondée sur le « sexe » ou « toute autre situation » contraire à l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 12 ?

2. A la lumière de la jurisprudence de la Cour, les requérants ont-ils été victimes, dans l’exercice de leur droit à la vie privée et familiale garanti par la Convention, d’une discrimination fondée sur le « sexe » ou « toute autre situation » contraire à l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8 ?

Droit de la famille. L'adoption. II. L'adoption simple

DISTINCTION avec l’AP =

1° l’AS ne rompt pas les liens avec la famille d’origine

2° l’AS est révocable

RAISON pour lesquelles le nb d’AS < AP (mais inversement en 1998) :

AS = parenté sociale puisqu’elle offre à l’adoptant tous les droits d’AP,

Revalorisation en 1996

Réduction de l’AP (conditions) + effets moins puissants (effets)

I. Les conditions de l’adoption simple

1. Conditions de fond

REGLE GENERALE = AS peut être prononcée quand l’AP l’est

MAIS, peut être aussi prononcée dans d’autres cas

a. Le renvoi aux conditions de l’adoption plénière

Les mêmes conditions sont requises : condition d’âge, durée du mariage, différence d’âge entre adoptant et adopté.

Existence d’un lien de parenté ou d’alliance n’est pas non plus un obstacle à l’AS sauf cas d’inceste absolu.

Enfant mineur doit appartenir à l’une des catégories d’enfants adoptables. Mêmes règles de consentement.

AS doit être conforme à l’intérêt de l’adopté, apprécié souverainement par le juge.

Prohibition de l’adoption consécutive à une convention de mère porteuse s’applique à l’AS (Civ 1ère, 29 juin 1994).

b. Règles particulières à l’adoption simple

INDIFFERENCE DE L’AGE DE L’ADOPTE, même s’il est majeur => différence fondamentale entre les 2 modalités de l’institution. S’il est majeur, l’adopté doit consentir seul son adoption

Deux difficultés tout de même :

1° cas du majeur protégé :

Civ 1ère, 8 octobre 2008 => hypothèse d’une jeune autiste dont le père voulait qu’elle soit adoptée par sa belle-mère. Le juge dit que qu’il s’agit d’un acte strictement personnel, c’est donc le majeur protégé qui doit décider.

2° cas de l’adoption simple par le partenaire des enfants nés par insémination artificielle de sa compagne :

Réponse affirmative donnée par une juridiction du fond (TGI Paris, 27 juin 2001), censurée par la Cour de cassation (Civ. 1ère, 20 février 2007). Raison : cette adoption entrainait le transfert des droits d’AP à l’adoptante seule et privant la mère biologique, qui entendait continuer à élever l’enfant, de ses propres droits, peu important le cst de cette dernière à élever l’enfant.

Mais jp remise en cause par la CEDH (CEDH, 20 janvier 2008, EB c/ France).

NB : adoption homosexuelle

Exclus des PMA, les couples de même sexe revendiquent un droit à l’adoption. Le droit français limite l’adoption conjugale aux couples mariés depuis au moins deux ans (art. 343 C. civ). Seule l’adoption demandée par un célibataire homosexuel est donc envisageable. Mais l’adoption individuelle homosexuelle pose de nombreuses difficultés.

Socialement d’abord, la parenté homosexuelle ne semble pas être totalement entrée dans les mœurs. Les experts sont par ailleurs partagés quant à ses effets sur l’équilibre de l’enfant.

Juridiquement ensuite, puisque le refus d’agrément pour une personne célibataire homosexuelle semble être la règle. Les autorités administratives se fondent sur l’intérêt de l’enfant .

Jusqu’en 2008, la Cour européenne des droits de l’homme considérait que si le refus d’agrément ne saurait être justifié par la seule orientation sexuelle, elle relevait que ce refus pouvait avoir pour but légitime de protéger l’intérêt de l’enfant, même non identifié .

En 2008, la CEDH a fait évoluer sa jurisprudence, en condamnant la France dans l’arrêt E.B , sur le fondement des articles 8 et 14 de la Convention. Il est intéressant de noter qu’elle ne protège pas le droit de fonder une famille sur le terrain du droit au respect de la vie familiale mais sur celui de la vie privée. Pourtant les rapports parents/enfant relèvent avant tout de la famille et non seulement des individus. Cette décision porte bien la marque d’un individualisme familial qui gagne de plus en plus de terrain.

Dans l’arrêt E.B., le juge européen reproche, à juste titre, à la France d’avoir rejeté la demande d’agrément en raison de l’orientation sexuelle de la requérante. Mais plus surprenant, la Cour ne tient pas compte des autres motifs invoqués par les autorités internes. En effet, l’absence d’intérêt de la partenaire de Mlle E.B pour l’enfant et pour le projet parental a justifié le refus d’agrément. La Cour, au contraire « occulte l’intérêt supérieur de l’enfant en minimisant artificiellement l’importance essentielle de l’environnement familial et donne l’apparence d’imposer une discrimination positive en faveur de tout demandeur homosexuel à l’agrément » (CEDH gde ch., 22 janvier 2008, E.B c/ France, note P. HENNION-JACQUET, D. 2008. n° 29, p. 2038). Sous peine d’une nouvelle condamnation, la France va semble t-il devoir modifier sa jurisprudence et faire droit aux demandes d’agrément des personnes homosexuelles. C'est chose faite dans TA Besancon, 10 novembre 2009 (agrément accordé à Mlle EB)

2. Conditions de forme

PROCEDURE IDENTIQUE que pour l’AP

QUELQUES PARTICULARITES tout de même :

- Il n’est pas nécessaire que le futur adopté ait été placé depuis 6 mois au foyer du futur adoptant, sauf si l’adoptant n’a pas déposé sa requête lui-même avant son décès.

- Le jugement n’est pas nécessairement transcrit sur les registres de l’E-C, seule mention de l’adoption en marge de l’acte de naissance de l’adopté suffit. Solution qui s’explique par le fait que l’adopté garde tous ses liens avec sa famille d’origine.

II. Les effets de l’adoption simple

1. Le maintien des liens avec la famille d’origine

Pas de rupture des liens avec les parents par le sang. Csq => l’AS ne fait PAS OBSTACLE A L’ETABLISSEMENT ULTERIEUR de la filiation réelle de l’enfant, laquelle n’exerce aucune influence sur l’adoption (369). Mais effets de parenté par le sang réduit.

EMPECHEMENTS A MARIAGE avec les membres de la F d’origine (364 al 2).

En ppe, garde le NOM DE F de sa famille d’origine, pas de modification des PRENOMS.

Conservation possible d’un DROIT DE VISITE, malgré la perte de l’AP.

Cas d’adoption de l’enfant du conjoint, celui-ci conserve l’exercice de l’AP, sous réserve d’une déclaration conjointe en vue d’exercice en commun (365 al 1)

OBLIGATION ALIMENTAIRE demeure en adopté et ses père et mère mais que dans le cas où l’adoptant ne peut fournir d’aliments à l’adopté (obligation alimentaire subsidiaire !).

MAINTIEN DES DROITS SUCCESSORAUX

2. La création d’une filiation avec la famille adoptive

a. Les rapports entre l’adopté et l’adoptant

LES RAPPORTS EXTRAPATRIMONIAUX :

L’adopté conserve son NOM d’origine, mais il y ajoute le nom de l’adoptant.

La loi du 18 juin 2003 a modifié la loi du 4 mars 2002 sur ce point puisqu’elle limite l’adjonction du nom de l’adoptant dans la limite d’un nom pour chacun d’eux (=> 3 ou 4 noms impossibles)

Choix qui appartient à l’adoptant, qui doit recueillir le cst de l’adopté âgé de plus de 13 ans. Si désaccord ou défaut de choix, le nom conféré à l’adopté résulte de l’adjonction du premier nom de l’adoptant au premier nom de l’adopté.

En cas d’adoption par deux époux, choix des 2 adoptants, si désaccord 1er nom du mari.

Empêchement à mariage = entre adoptant, et adopté et ses descendants ainsi qu’entre l’adoptant, l’adopté et le conjoint de l’adoptant

Seul l’empêchement en ligne directe ne peut être levé par une dispense.

C’est l’adoptant qui va exercer l’AUTORITE PARENTALE

LES RAPPORTS PATRIMONIAUX :

OBLIGATION ALIMENTAIRE subsidiaire

DROITS SUCCESSORAUX identiques à un enfant par le sang.

En cas de décès de l’adopté, ces biens sont partagés par moitié entre la famille par le sang et la famille de l’adoptant (368-1).

b. Les rapports entre l’adopté et la famille de l’adoptant

L’idée générale est que l’adopté n’entre pas dans la famille de l’adoptant.

Mais des empêchements à mariage (366).

!! L’adopté n’a PAS LA QUALITE D’HERITIER RESERVATAIRE à l’égard des ascendants de l’adopté.

III. La cessation de l’adoption simple

L’adoption simple n’est pas définitive : c’est une différence considérable avec l’adoption plénière.

1. La révocation de l’adoption simple

Pour des motifs graves, l’adoption peut être révoquée à la demande de l’adoptant ou celle de l’adopté

Révocabilité admise que de façon restrictive, ne peut être prononcée que par jugement, non par cst mutuel.

DEMANDE : par l’adoptant si l’adopté a plus de 15 ans

Si l’adopté est mineur, la révocation peut être demandée par les parents par le sang ou certains membres de la famille d’origine, et même, depuis la loi du 5 juillet 1996, par le MP.

MOTIFS GRAVES (370). Appréciation souveraine des juges du fond. Ex un comportement délictueux envers l’adoptant, indignité de l’adoptant dans l’exercice de l’autorité parentale.

Possible action poursuivie par les héritiers du demandeur.

2. La transformation de l’adoption simple en adoption plénière

Lorsqu’un enfant de moins de 15 ans a fait l’objet d’une adoption simple, celle-ci peut à la demande de l’adoptant être transformée en AP pendant la minorité de l’enfant et dans les 2 ans suivants sa majorité (loi 1996).

Bonne formule : l’AS permet de s’assurer de la bonne intégration de l’enfant à sa famille, avant de demander l’adoption plénière.