Complèment Cours introduction au droit - Thème 1

Rappel du PLAN

Introduction

I. Approche conceptuelle

A. Le Droit, comme phénomène social
1. les fonctions du droit
2. la coexistence du Droit avec d’autres systèmes de règles sociales

B. Le Droit, comme ensemble normatif
1. le caractère impersonnel de la norme
2. le caractère contraignant de la norme

II. Approche historique

A. Historique des courants de pensée juridique
1. la philosophie idéaliste
2. les doctrines positivistes

B. Histoire du droit civil
1. Avant le Code civil
2. Le code civil


II. Approche historique du droit

Pour compléter cette introduction générale à la notion de droit, nous verrons successivement un historique des courants de pensée juridique (A), puis un résumé de l’évolution du droit civil (B).

A. Eléments historiques de la pensée juridique

1. La philosophie idéaliste

CONTENU DE LA PHILOSOPHIE
Les écoles idéalistes poursuivent un idéal de justice et font de l’ordre juridique, extérieur à la personne et contraignant, un ordre moral. Ainsi la doctrine du droit naturel pose le principe selon lequel il existe au-dessus du droit positif, un droit idéal d’essence supérieure, résultant de la nature. Cette philosophie prône la primauté de la recherche de la justice sur le respect de la légalité.

PENSEURS
Dans l’Antiquité, les philosophes grecs comme Platon et Aristote, puis les Romains tels Cicéron estiment qu’il existe un ordre universel et naturel que les hommes doivent observer.
Cette idée est reprise au Moyen-âge par les théologiens (comme Saint Thomas d’Aquin) qui pensent que l’ordre universel et l’ordre moral se confondent avec l’ordre juridique.
Les Lumières vont reprendre cette pensée universaliste mais en la fondant sur la raison humaine idéaliste. Rousseau, avec son « Contrat social », fonde sa théorie sur les lois naturelles dérivant de l’être humain, de sa liberté et de sa volonté.

INSPIRATIONS
Elle a notamment inspiré la DDHC et le Code civil (« Il existe un droit universel et immuable, source de toutes les législations positives, il n’est que la raison naturelle en tant qu’elle gouverne les hommes»).
Cette théorie conduit à promouvoir les droits subjectifs : les droits de l’individu sont des droits naturels.

Cette doctrine est l’objet de vives critiques par les écoles positivistes.

2. Les doctrines positivistes

CRITIQUES DES DOCTRINES IDEALISTES
On ne peut soutenir que le Droit est universel et intemporel. Il suffit simplement d’observer la diversité et l’évolution des systèmes juridiques pour se convaincre de la relativité du droit.
Par ailleurs, ce n’est que lorsque les règles de droit naturel sont consacrées par un texte juridique, qu’elles s’imposent effectivement. Finalement, peu de normes de droit naturel peuvent s’imposer face au droit positif. Seul le droit de résistance à l’oppression, reconnu par la DDHC en certains cas extrêmes, peut légitimer la désobéissance à des lois injustes. [Discussion sur la notion de désobéissance civile = faucheurs d’OGM notamment… néanmoins sanctionnés par les juges].
3ème critique. Le contenu du droit naturel est variable. Contrairement à ses auteurs, ses institutions ne sont ni précises, ni immuables. Ainsi, l’Ecole du droit de la nature considérait l’obligation alimentaire, le mariage et la puissance paternelle comme des institutions définitives et que des institutions comme l’adoption n’étaient que momentanées et artificielles.

CONTENU DES DOCTRINES POSITIVISTES
Le positivisme juridique, incarné par Kelsen ou Ihering ne reconnait que le droit positif qui s’identifie à la volonté de l’Etat.
L’école historique allemande, s’opposant au droit naturel, soutenait, au 19ème siècle, avec Savigny, que le droit n’est que le produit particulier de l’évolution des peuples et qu’il est « l’âme des nations ».
Il convient de retenir de cet historique de courants de pensée juridique, la relativité du droit dans le temps et l’influence des faits sociaux. L’histoire du droit civil met également en lumière cette logique.



B. Eléments historiques du droit civil

Le moment fort de la construction du droit civil reste l’édification du Code civil en 1804. Voyons l’état du droit avant cette codification (1), puis après la promulgation du Code napoléonien (2).

1. Avant le Code civil

ANTIQUITE
Le premier texte de loi reconnu est le Code d’Hammourabi, principe de Babylone (1750 avant JC).
Les Romains édifièrent un droit très riche, dont certains principes, notamment en matière contractuelle, sont encore employés. Il s’agissait d’un droit très formaliste.
Les autres peuples, notamment les Grecs ont laissé une œuvre juridique beaucoup moins complète.

ANCIEN DROIT
Le droit n’était pas unifié. Au nord, de la Charente à la Franche-Comté, la France était un pays de droit coutumier (coutumes d’origine germanique). Au Sud, pays de droit écrit (inspiré du droit romain).
Les sources du droit :
- Le droit canonique qui régit notamment le droit de la famille. Ainsi les juridictions ecclésiastiques étaient compétentes à la fois pour le procès concernant l’Eglise mais aussi pour les litiges concernant la famille.
- Les ordonnances royales : ordonnance de Villiers-Cotterêt de 1539 qui impose la pratique du français au lieu du latin dans les prétoires ; ordonnance de Colbert de 1667 sur la procédure civile…
- La doctrine favorise l’unification du droit (Loysel par ses maximes, Domat et Pothier qui inspirent les rédacteurs du Code civil)
- Les arrêts de règlement rendus par les Parlements qui s’imposaient à tous.

DROIT INTERMEDIAIRE (1789-1804)
Droit élaboré en réaction contre l’Ancien Droit, marqué par la naissance de la loi votée par les représentants du peuple qui vont légiférer avec ardeur. Il institue ainsi le divorce et l’adoption. Proclame la liberté du commerce.
Le droit révolutionnaire proclame les droits de l’homme et du citoyen. Il décide la suppression des Parlements et des arrêts de règlement ainsi que des privilèges et des corporations.
Il affirme que le droit de propriété est un « droit absolu et sacré » (droit subjectif).

Malgré les efforts des jurisconsultes de l’époque comme d’Aguesseau, l’unité du droit ne se fait pas.
C’est Napoléon Bonaparte qui va réussir l’œuvre d’unification du droit.

2. Le Code civil

REDACTION DU CODE
Bonaparte, 1er consul, sous l’influence de Cambacérès, autre consul, après avoir vainement rédigé 3 projets de Code civil nomme en 1800 une commission en vue de la rédaction de ce Code. La commission est composée de 2 juristes du Nord (Tronchet et Bigot de Préameneu) et 2 juristes du Sud (Portalis et Malleville).
Après l’épuration du Tribunat (principalement composé de révolutionnaires), hostile au texte, le Code est finalement voté et promulgué le 21 mars 1804.

CODE DE REFERENCE
Œuvre remarquable par son style et son esprit de synthèse, il a inspiré de nombreux codes étrangers, et dans les années qui suivirent, d’autres Codes sont adoptés :
- Code de procédure civile (1806)
- Code de commerce (1807)
- Code d’instruction criminelle et Code pénal (1812)

EVOLUTION DU CODE
Pendant 70 ans, le Code napoléonien va connaitre une relative stabilité et ne va faire l’objet d’aucune modification. Par la suite, des courants de jurisprudence vont adapter le Code civil à l’évolution de la société.

Ces modifications peuvent être classées ainsi. Elles sont le fait :

a. D’une volonté de protéger les plus faibles
C’est la vocation première du droit.
- Protection de salariés : l’avènement de la Révolution industrielle et des thèses socialistes donnent naissance à la loi de 1841 interdisant le travail des enfants en dessous de 8 ans. A noter que cette loi fut très mal accueillie par les employeurs et peu appliquée. Elle jette néanmoins les bases d’une législation protectrice des salariés.
- Protection des consommateurs (Code de la consommation en 1993)
- Protection des victimes d’accidents de la circulation (loi de 1985)
- Droit des malades (loi de 2002).

b. De l’évolution de la société en général et du droit en particulier
- Droit de la famille : notamment le droit du divorce (1975 et 2004), le PACS (1999), enfants naturels et adultérins (1972 et 2005).
- Adaptation du droit aux évolutions technologiques et scientifiques : lois de bioéthiques de 1994 et 2004, loi HADOPI…

c. De l’interventionnisme croissant du législateur
- Déclin de l’autonomie de la volonté : relations de travail, droit de la consommation…
- Inflation législative
- Travail de codification : depuis 1992, apparition du Code la propriété intellectuelle, du Code de la consommation, de l’éducation, santé publique, de l’environnement, de route, monétaire et financier… Modification du Code du travail. A droit constant (remise en ordre et regroupement des textes existants).

L'"indépendance de la justice" par Rachida Dati

Rachida Dati donne sa définition de l'indépendance de la justice. C'était jeudi soir, lors de l'émission "politique" A vous de juger.

« Je respecte l’indépendance de la magistrature. L’indépendance c’est quoi ? C’est l’indépendance, c'est-à-dire que le juge quand il rend une décision il la rend en toute indépendance, c'est-à-dire…Ça veut dire quoi l’indépendance ? C’est pas je fais ce que je veux comme je veux. L’indépendance c’est je rends une décision de la manière la plus indépendante. »

"Pile, je gagne/Face, tu perds"

La confidence est d'Alan Greenspan, l'ancien président de la FED (Réserve fédérale américaine) : "Je n'ai jamais rien vu de pareil. Et ce n'est pas fini".

Ce que l'on appelle aujourd'hui la crise des subprimes n'est en réalité que la faillite du système financier international. 2,5 millions d'américains ont perdu leur logement et plus grave encore pour le reste du monde, 280 établissements de crédit sont au tapis.

Quand les Etats-Unis s'enrhument, c'est toute l'Europe qui éternue ! La chute du géant Lehman Brothers qui cumule pas moins de 615 milliards de dollars d'engagements envers d'autres établissements laisse poindre le pire. La planète financière implose et ce pour deux raisons.

1. D'abord, la crise financière qui secoue le monde actuellement trouve ses racines dans le capitalisme lui-même.

Les auteurs convergent pour définir le capitalisme à travers deux éléments : la propriété privée des moyens de production et le cantonnement du rôle de l'Etat à ses fonction régaliennes (police, armée, justice, émission de la monnaie). Il semble toutefois possible d'en ajouter un troisième, à savoir la recherche du profit, plus précisément la quête vers toujours plus de profit.

Par ailleurs, le capitalisme actuel (que certains appellent néocapitalisme) est fondé sur la notion de risque, matérialisé par le surendettement des ménages. La donne est donc intrinsèquement claire. Les financiers créent des produits pour constituer des profits au risque d'une dangereuse volatilité. A ce jeu, les Européens sont moins aventureux que les américains, mais les établissements financiers du vieux continent contribuent au financement du surendettement des ménages américains par la titrisation. Dans ce contexte, il n'est pas étonnant que le système finisse par imploser, plongeant ainsi les ménages les plus modestes dans des situations critiques, pendant que les grands dirigeants bancaires se rémunèrent grassement à hauteur de 90 milliards de dollars.

2. Conjointement à cette faille inhérente et inéluctable du capitalisme, la crise financière actuelle trouve sa source dans l'absence de régulation à l'échelle internationale. Ainsi, dire que le capitalisme n'est soumis qu'aux lois de la jungle n'est pas qu'une caricature. La capitalisme d'Etat a fait place à un capitalisme transnational, lequel ne peut être régulé en l'absence de véritable gouvernance mondiale. Les changements mathématiques du capitalisme (internet, rapidité des échanges) appellent pourtant l'intervention du politique. Celle-ci s'opère parfois au niveau national (ex des Etats-Unis avec AIG), mais d'autres fois, elle se heurte à des résistances juridiques notamment comme au sein de l'UE. La ministre de l'économie française précisait récemment que pour effectuer une opération similaire à celle de l'administration américaine avec le géant de l'assurance AIG, il faudrait remplir pas moins de 22 000 documents. Pour preuve, le premier ministre luxembourgeois M. Juncker, ne cachant pas son impuissance face à la crise actuelle, a reconnu que les possibilités d'intervention de l'eurogroupe était limitées...

Cette crise économique s'inscrit de plus, dans un contexte géopolitique tendu, lequel fait apparaître la perspective d'une nouvelle guerre froide. Tout aussi inquiétant, on sait que les grands conflits mondiaux et l'arrivée au pouvoir des partis fascistes ont été largement influencés par les circonstances économiques et financières.

Une question me taraude : sommes-nous en 1929 ?

Contribution au débat sur la fin de vie

La récente demande formulée par la défense de Chantal Sébir qui souffre d'une tumeur évolutive des sinus et de la cavité nasale qui la défigure et lui provoque d'intenses souffrances au Président de TGI relance le débat sur la douloureuse question de la fin de vie. Ce dernier a en effet été saisi d'une demande visant à permettre à l'un des médecins de Mme Sébir de se procurer une substance mortelle afin de l'administrer à sa patiente pour provoquer son décès. Mme Sébir a aussi écrit au Chef de l'Etat le 6 mars dernier pour l'informer de son intention de solliciter une euthanasie active. Sa motivation est la suivante. Je cite ses propos tenus dans Le Monde.

Je demande [la mort] vraiment depuis la Toussaint 2007, au moment où j'ai perdu la vue. Mais j'y pense depuis bien plus longtemps, quand j'ai réalisé que je ne pouvais plus rien, et que, quoi que je fasse, je ne pourrais jamais arrêter la tumeur. Il n'y a ni solution chirurgicale ni solution médicamenteuse pour stopper ma maladie, qui évolue toute seule, comme un liseron autour du nerf olfactif. Aujourd'hui, je n'en peux tout simplement plus, ma situation se dégrade de jour en jour, la souffrance est atroce. Je me sens littéralement mangée par la douleur.

En plus de la souffrance qu'elle décrit, sa maladie provoque une déformation de son visage (dont les photos circulent sur le net, que je ne publierai toutefois pas). Mme Sébir est parfaitement lucide. Elle vit chez elle, bénéficie de soins infirmiers et refuse d'être hospitalisée même si cela aurait pour effet de soulager ses douleurs car selon elle, plongée dans un état comateux elle perdrait toute conscience.

Le Premier ministre François Fillon n'a pas tardé de réagir :

"Ce débat doit continuer mais je ne peux pas, moi, aujourd'hui, en tant que premier ministre, apporter une réponse péremptoire à une question qui touche au plus profond de nos consciences."

De même que la Garde des sceaux Rachida Dati :

"A titre personnel, je considère que la médecine n'est pas là pour administrer des substances létales"

Si l'on peut déplorer que le gouvernement ne prenne de positions plus tranchées sur la question, même si celle du ministre de la justice en est une, il faut cependant noter qu'il s'agit d'une épineuse question à laquelle il est difficile de répondre. De plus, les racines judéo-chrétiennes de la France ne vont pas dans le sens de l'adoption d'une législation en faveur l'euthanasie active.

Pour ce qui est de la requête déposée par l'avocat de Mme Sébir, il faudra patienter à lundi pour connaître la réponse définitive du Président du TGI. Toujours est-il que les chances d'aboutir de cette demande sont minces. En effet, le droit positif actuel ne permet pas une aide active au suicide.

Pour ma part, plus que partagé sur la question, mon intention n'est pas de me prononcer en faveur d'un camp ou d'un autre, je souhaite simplement apporter ma contribution au débat et livrer quelques arguments.

Etat du droit positif actuel.

Le droit français en matière de fin de vie est régi principalement par trois lois : les deux lois Kouchner (de 1999 et de 2002) et la loi Léonetti de 2005.

- La première loi Kouchner du 9 juin 1999 a introduit dans le Code de la santé publique des dispositions visant à garantir à chacun le droit d’accès aux soins palliatifs (soins actifs et continus visant à soulager la douleur et à apaiser la souffrance psychique).
- La seconde loi Kouchner promulguée le 4 mars 2002 pose le principe du respect de la dignité du malade. En vertu de cela, le patient ou à défaut une personne de confiance doit être informé de son état de santé et doit avoir donné son consentement préalablement à tout acte médical.
- La loi Léonetti enfin du 22 avril 2005 « relative aux droits des malades en fin de vie » consacre explicitement un droit de mourir par abstention des soins donnés aux malades en fin de vie. Un droit de laisser mourir est donc pour la première fois reconnu en France. Il s'agit d'une euthanasie passive et non d'une euthanasie active. Il est donc permis d'interrompre un traitement ou de mettre fin à l'appareillage de respiration artificielle par exemple mais non d'administrer une substance létale visant à donner la mort.

Arguments en faveur de l'euthanasie active.

- On peut se demander tout d’abord s’il existe véritablement une différence entre le geste qui consiste à « laisser mourir » (euthanasie passive) et celui qui vise à « aider à mourir » (euthanasie active). Prenons l’exemple de Jean-Pierre Adams, ancien footballeur professionnel, tombé dans le coma suite à une opération bénigne il y a 24 ans. Dans le cadre de la loi Léonetti, l’entourage de la victime peut très bien demander à ce que l’on cesse de l’alimenter. Que se passera t-il alors ? M. Adams décédera alors qu’il aurait très bien pu continuer à vivre encore longtemps (à noter : 1,6 % des personnes tombées dans le coma récupèrent leurs fonctions cérébrales plus d’un an après). N’y t-il pas ici une volonté délibérée de provoquer sa mort, même si on se trouve toujours sous l’empire de la loi du 22 avril 2005, puisqu’un tel protocole relève du soin. Dans ce genre d’affaire on comprend bien que le mobile se confond avec l’intention. Il n’y a aucune différence de nature entre le fait de cesser une ventilation dont l’arrêt entraîne la mort et celui d’administrer une dose mortelle à partir du moment où dans les deux cas ces gestes sont accomplis avec un mobile compassionnelle dans l’intention de soulager les souffrances du malades.

- On constate par ailleurs un décalage assez net entre la pratique et le droit. Les médecins ne respectent en effet pas toujours les prescriptions du Code de déontologie médicale en la matière. Beaucoup de praticiens ont par ailleurs avoué avoir eu déjà recours à l’euthanasie active (le Pr Schwartzenberg en 1988, les nombreux soignants qui ont lancé un appel en faveur de l’euthanasie dans le Nouvel Observateur en mars 2007…). Malgré l’arsenal juridique prévu pour sanctionner ces types d’agissement (homicide volontaire, empoisonnement, non-assistance à personne en péril, délit de délaissement de personne démunie), peu de poursuites pénales sont engagées ; lorsqu’elles le sont elles débouchent soit sur un acquittement, soit sur une peine d’emprisonnement avec sursis. Les Cours d’assises étant particulièrement compatissantes à l’égard des « meurtriers par pitié » (ex. Crim, 15 mars 2007 = le Dr Tramois a été condamné à un an d’emprisonnement avec sursis et son infirmière Chantal Chanel a été acquittée pour avoir administré une injonction mortelle à une patiente de 65 ans atteinte d’un cancer en phase terminale).

- Pour ce qui est ensuite de la matière européenne, certaines dispositions de la CEDH peuvent être invoquées en faveur de l'euthanasie active.

Art. 2 CEDH sur le droit à la vie.

Dans l’arrêt Pretty du 29 avril 2002, la Cour consacre la primauté de ce droit sur les autres, sans lequel la jouissance de quelconque autre droit garanti par la Convention serait illusoire. De plus, le juge européen a estimé qu’une lecture a contrario de l’art. 2 n’était pas possible. Ainsi, le droit à la mort ne peut découler de ce même article. C'est pour cela qu'il a refusé de reconnaître de son propre chef l'euthanasie active, laissant cela à la libre appréciation des Etats. Toutefois, aucune incompatibilité n’a été constatée entre l’art. 2 et l’euthanasie, comme l’a rappelé l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe dans une résolution de 2003. Mieux encore, les Conseils d’Etat belge et hollandais, lors du contrôle de conventionalité des lois légalisant l’euthanasie passive ont déclaré ces dernières conformes à la Convention et donc à l’art. 2.

Art. 3 CEDH sur l’interdiction des traitements et peines inhumains et dégradants.
. On définit classiquement le traitement inhumain comme l’agissement qui provoque volontairement des souffrances physiques et mentales particulièrement graves ; et le traitement dégradant comme l’agissement qui humilie l’individu grossièrement devant autrui ou le pousse à agir contre sa volonté ou sa conscience. L’art. 3 est un droit intangible auquel nulle dérogation n’est admise.

· Dans la recommandation 14-18 du Conseil de l’Europe relative à la protection des droits de l’Homme et de la dignité des maladies incurables et des mourants, adoptée le 25 juin 1999 traite de la question de l’euthanasie. Il est affirmé notamment « l’obligation de respecter et de protéger la dignité d’un malade incurable ou d’un mourant », « conséquence naturelle de la dignité inviolable inhérente à l’être humain à tous les stades de la vie ». Les Etats sont tenus par conséquent « d’assurer aux malades incurables et aux mourants la protection juridique et sociales nécessaire contre les risques d’une douleur insupportable de l’acharnement thérapeutique d’un être isolé, ou d’un suicide à justification prétendument altruiste ». Le Conseil de l’Europe évoque ici « la dignité inviolable inhérente à tous les stades de la vie », donc même en fin de vie. La Cour du Luxembourg a pour sa part consacré la notion de dignité à l’appui de l’art. 3 CEDH dans un arrêt du 26 octobre 2000 (CEDH, 2000, Kuha contre Pologne). Il y va de la dignité de ne pas abandonner le malade à ses souffrances.

Art. 8 CEDH sur le droit au respect de la vie privée et familiale.
· Selon cet article, il ne peut y avoir d’ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit sauf si celle-ci est prévue par la loi. Dans l’arrêt Pretty, le juge dit que la notion d’autonomie personnelle « reflète un principe important qui sous-tend l’interprétation des garanties de l’art. 8 ». Le fait de prohiber l’euthanasie constitue bien pour la Cour une atteinte aux droits de l’intéressé au respect de sa vie privée mais cela est jugé nécessaire pour le bon fonctionnement d’une société démocratique. Or la CEDH a été amenée à examiner la requête de personnes condamnées par leur juridiction pénale pour s’être livrées à des actes sadomasochistes impliquant au total cinquante personnes. Des lésions infligées au cours de ces séances laissèrent parfois des cicatrices. En vertu de l’art. 8, la Cour a estimé que les requérants se sont livrés de leur plein gré à des actes SM dans un but de jouissance sexuelle se rapportant à un aspect intime de la vie privée. L’art. 8 couvrirait ainsi la manière dont la personne mène sa vie et non la façon dont elle la quitte. Réticent à reconnaître un droit à une aide active au suicide à Diane Pretty dans une situation sanitaire extrême semblable à celle de Mme X , le juge européen n’en a pas moins consacré un « droit de se faire du mal » et le « droit de se laisser faire mal ».
· La CEDH a, dans de nombreuses décisions, consacré le droit à une vie familiale normale. Dans l’arrêt Marckx (CEDH, 13 juin 1979), le juge a estimé que la vie familiale devait être protégée contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics.

La solution la plus consensuelle serait, je crois, de ne pas reconnaître un droit à mourir, mais simplement une « exception d’euthanasie » (proposition du Comité nationale de l’éthique dans un avis du 3 mars 2000). Dans les cas extrêmes,

1. maladie incurables sans perspective d’évolution

2. souffrances auxquelles les soins palliatifs ne font plus aucun effet (ce qui n'est pas le cas de Mme Sébir !),

3. consentement libre et éclairée de la personne

4. avis médicaux appuyés par plusieurs sépcialistes

5. audition de la famille et des proches du patient

« l’exception d’euthanasie » permettrait d’agir de façon solidaire et compassionnelle à l’égard d’une personne souffrant au-delà du supportable.

Arguments contre l'euthanasie active.

- Avant toutes autres considérations, il convient d’évoquer le Serment d’Hippocrate que doit prêter chaque médecin avant son entrée en fonction. Dans la version révisée de 1996 figure la phrase « Je ne provoquerai jamais la mort délibérément ». Ainsi, un médecin ne peut procéder à l’acte d’aide à la mort, quand bien même, cette demande émanerait directement de son patient. En effet, ce serment engage le médecin qui ne peut aller à l’encontre des principes contenus dans celui-ci. A cet égard, la dernière phrase du serment démontre bien cette caractéristique « Que les hommes et mes confrères m’accordent leur estime si je suis fidèle à mes promesses ; que je sois déshonoré(e) et méprisé(e) si j’y manque ».

- la souffrance des personnes en fin de vie n’est pas ignorée par le législateur qui semble s’adapter et prendre des mesures qui peuvent permettre de sauvegarder la dignité du malade dans sa fin de vie. Ainsi, les médecins pourront adapter les traitements pour limiter les souffrances et accéder aux demandes des malades qui souhaitent en finir tout en respectant un code d’éthique indispensable dans le milieu médical.

L’article 37 du code de la déontologie médicale qui correspond à l’article R 4127-37 du code de la santé publique énonce que « en toutes circonstances, le médecin doit s’efforcer de soulager les souffrances du malade par des moyens appropriés à son état et l’assister moralement. Il doit s’abstenir de toute obstination déraisonnable dans les investigations ou la thérapeutique et peut renoncer à entreprendre ou poursuivre des traitements qui apparaissent inutiles, disproportionnés ou qui n’ont d’autre objet que le maintien artificiel de la vie ».

La loi dite loi Léonetti du 22 avril ajoute dans son article 6 (article L 1111-10 du code de la santé publique) que « lorsqu’une personne, en phase avancée ou terminale d’une affection grave et incurable, qu’elle qu’en soit la cause, décide de limiter ou d’arrêter tout traitement, le médecin respecte sa volonté après l’avoir informée des conséquences de son choix. La décision du malade est inscrite dans son dossier médical ».
Ces articles démontrent une avancée dans un domaine sensible et paraissent vouloir prendre en compte d’une manière plus certaine la décision du patient sur sa propre vie.
Ainsi, ces textes n’invitent pas à l’acharnement thérapeutique. Une obstination déraisonnable lorsque les traitements s’avèrent inutiles ou inefficaces ne ferait qu’aggraver la souffrance des patients ainsi que celle de leur entourage. Le patient est libre de stopper son traitement en ayant conscience que cette décision aura des conséquences graves entraînant sa mort. Ces textes insistent également sur les soins palliatifs qui permettent de limiter au maximum les souffrances d’un patient atteint d’une maladie incurable. Le monde hospitalier trace une frontière très nette entre les soins palliatifs et l’euthanasie.

Il faut toutefois préciser que les soins palliatifs ne permettent pas toujours de soulager la douleur du malade. La loi Léonetti est donc inadaptée à certaines situations.

Toujours est-il que certains Etats (notamment la Suisse et la Belgique) ont décidé de légiférer de façon très claire sur cette question, et que d'autres, comme la France continuent de s'abstenir en bottant en touche cette problématique. Pourtant comme nous pouvons le constater en la matière le droit a horreur du vide.

J'aime ma commune !

Le premier tour des élections municipales aura lieu ce dimanche 9 mars 2008. Le Code électoral prévoit que les candidats qui n’auront pas obtenu la majorité absolue et moins de ¼ des suffrages des électeurs inscrits devront se représenter au 2nd tour prévu le dimanche 16 mars. La majorité simple suffira alors.

Les élections municipales sont un peu à l’échelon local ce que la présidentielle est au niveau national.

Il s’agit du scrutin de proximité par excellence.

36 787 communes (selon l’AMF) sont concernées.

Historiquement, rappelons que la commune est une de nos plus vieilles institutions. Œuvre révolutionnaire, elles succèdent aux anciennes paroisses. Tocqueville dans De la démocratie en Europe considère que « c’est dans la commune que réside la force des peuples libres ».

Au niveau institutionnel, cette collectivité territoriale se caractérise comme le département et la région par une dualité d’organes. A savoir, une assemblée délibérante (le conseil municipal) et un exécutif (le maire).

Cette homogénéité organisationnelle fait face à la très grande diversité sociologique et démographique des communes françaises. En effet, si Paris recense 2 154 000 habitants, six communes ravagées pendant la 2nde guerre mondiale ne comptent aucun habitant et d’autres communes n’en comptent que quelques-uns.

La moyenne est de 1 500 habitants.

Les 2/3 des communes en comptent moins de 500 !

Si la commune est une institution très populaire (le maire est l’élu le plus aimé, grande proximité entre les élus municipaux et les administrés…) elle n’en est pas moins critiquée pour son trop grand nombre. La France regroupe à elle seule autant de communes que l'Europe des 15. Beaucoup appelle au rassemblement (fusion) de certaines communes. Très attachés à leur petite commune, les français y sont toutefois hostiles, à juste titre selon moi.

Les communes font en effet partie intégrante du patrimoine français. Elles présentent chacune d'entre elles des spécificités propres, des traditions et coutumes. Leurs habitants sont fiers de leur petite équipe de foot ou de rugby, de leur château, de porter un tel nom (les habitants de ...). Il existe une forme de patriotisme local (illustré parfois par les querelles de clochers). Seulement, l’échelon communal n’étant pas toujours l’échelon le plus pertinent pour mener certains politiques bien spécifiques, ou les finances locales ne le permettant pas, il est souvent opportun pour certaines communes de s’associer afin de permettre un meilleur accès au service public à ses citoyens (école, services culturels, assainissement de l’eau, gestion des déchets…)

L’intercommunalité permet alors de partager les coûts d’investissement ou de fonctionnement de certains services.

Deux types de coopérations sont envisagés par la loi.

-La coopération souple à travers les syndicats de communes. Ce sont des établissements publics territoriaux prenant la forme de SIVU (une seule œuvre intercommunales) ou de SIVOM (à vocation multiple).

-Et la coopération renforcée à travers les communautés de communes, les communautés d’agglomération et les communautés urbaines. On parle de coopération renforcée car certains transferts de compétences à la communauté sont obligatoires, d’autres sont facultatifs. Ces communautés délégataires de compétences sont administrées par des organes crées à cet effet.

Prenons simplement l’exemple de la communauté urbaine : un conseil composé de délégués des différentes communes (entre 50 et 155) comme assemblée délibérante et un président comme exécutif qui exécute les délibérations du conseil et représente la communauté dans les actes de la vie juridique.

Il faut noter que la coopération intercommunale n’est toutefois pas toujours la panacée. Il est souvent reproché un enchevêtrement des structures entre celles des communes et celles de la communauté. De plus, il arrive que l’une empiète sur les compétences de l’autre. Cela est notamment du à l’absence de définition juridique de la notion d’intérêt communautaire. Il s’agit en fait la ligne de partage au sein d'une compétence entre les domaines d'action transférés à la communauté et ceux qui demeurent au niveau communal. Un certain nombre de critères va être utilisé pour justifier qu’une action est d’intérêt communautaire (financier, géographique, technique…). Mais la ligne de partage reste floue et déterminer par une grande part de subjectivité.

En conclusion rappelons que « l’intercommunalité renforcée » a été institutionnalisé il y a seulement une quinzaine d’années (loi ATR de 1992 et loi de 1999). L’indulgence est donc de mise. Des clarifications sont nécessaires (élection du président de la communauté au suffrage universel direct ?, clarification des compétences respectives, définition de l’intérêt communautaire…).

Toujours est-il que l’institution communale est à la base de notre démocratie et au cœur du Pacte républicain français. Préservons donc cette belle exception française !

Vers la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel

Le Chef de l'Etat a présenté aujourd'hui cent mesures pour réformer l'Etat. Parmi ces mesures, l'un d'elles a tout particulièrement attiré l'attention des médias : "le divorce par consentement mutuel pourrait se passer du juge" (Le Monde). C'est Le Figaro qui publie ce matin cette information :

Coup de tonnerre dans le monde judiciaire. Ce mercredi, en fin de matinée, le président de la République, Nicolas Sarkozy, pourrait annoncer la fin du divorce devant le juge. Au moins lorsqu’il y a accord entre les deux époux. Cette annonce serait faite dans le cadre de la révision générale des politiques publiques engagée fin juin et qui vise à lancer la réforme de l’État. Selon nos informations, les époux qui engagent un divorce par consentement mutuel n’auraient plus – sous certaines conditions – à se rendre au tribunal, mais pourraient aller tout simplement devant leur notaire, ce dernier étant un officier ministériel. L’objectif de cette mesure serait bien sûr d’alléger la charge des tribunaux et de réduire le coût du divorce.

L'histoire du divorce en France n'est pas un long fleuve tranquille. D'abord prohibé, en raison du caractère sacré du mariage (Ancien Régime), puis admis mais seulement en cas de faute (loi Naquet de 1884), et enfin libéraliser (loi de 1975), le divorce est aujourd'hui dédramatisé (loi de 2004).
L'évolution des moeurs et des comportements familiaux a entraîné une forte augmentation des séparations (estimées aujourd'hui à environ 120 000 par an).

Pour certains la réforme de 2004 a même sonné le glas de l'institution du mariage. Pourtant une réforme était nécessaire car la législation de 1975 ne semblait plus adaptée aux moeurs actuelles. Les principaux reproches formulés au dispositif de 1975 étaient les suivants : procédures de divorce trop conflictuelles et trop formalistes (trop compliquées en clair).
La loi du 26 mai 2004 maintient le divorce pour faute (sa supression avait été envisagée), permet notamment le prononcé du divorce en cas de séparation de fait pendant 2 ans (contre 6 ans auparavant) et surtout modifie la procédure en matière de divorce par consentement mutuel.
De deux comparutions devant le juge, on passe à une seule. Pour faire simple, les époux décident de divorce d'un commun accord, ils établissent ensemble une convention qu'ils présentent au juge (en présence de leur(s) avocat(s)), lequel homologue la convention et prononce le divorce sur le champ. L'idée est de responsabiliser les deux futurs ex-époux et de pacifier la procédure de divorce.

Nicolas Sarkozy veut déjudiciariser cette forme de séparation au profit d'un divorce par acte notarié. Plus besoin de passer devant le juge pour divorcer !
Le but est de visiblement désengorger les tribunaux de ce contentieux (d'où une partie de l'explication de la carte judiciaire version Rachida Dati) et baisser le coût du divorce (sans doute une mesure en faveur du pouvoir d'achat).

Les notaires ne sont pas contents car ils n'ont pas été prévenus ! Les avocats sont inquiets car on leur retire une partie de leur gagne pain ! Et les magistrats ne comprennent pas ! Voilà trois formules simplistes pour résumer les réactions des principaux acteurs.

Mais cette mesure est-elle une bonne chose ?
Non selon moi.
Cette réforme avait déjà été envisagée par le gouvernement de Lionel Jospin. Le projet était de confier aux maires le prononcé de certains divorces. Cette idée a été écartée.
L'intervention du juge me paraît indispensable au regard de deux éléments.

1) la question du libre consentement. Pour bien comprendre cet argument, il faut rappeler comme se déroule la comparution des époux. Le juge entend d'abord un époux seul, puis son conjoint. Il s'agit pour le magistrat de s'assurer de la volonté réelle et libre de chaque époux d'obtenir le divorce. Le juge veille à ce qu'aucun des époux n'ait été forcé accepter le divorce. Le consentement mutuel recueilli doit par conséquent être un consentement exempt de tout vice.

2) la question de l'homologation de la convention. Avant de prononcer le divorce, le juge a la charge d'examiner la convention liquidative du régime matrimonial (prestation compensatoire, sort de la résidence commune, autorité parentales, droit de visite...). Si le magistrat estime que la convention ne préserve pas suffisamment les intérêts de chaque époux et des enfants, il peut refuser d'homologuer cette convention. Par exemple, si l'épouse refuse toute prestation compensatoire alors qu'elle n'a que de faibles revenus ou en cas de contribution dérisoire versée à l'enfant... En cas de refus d'homologation par le juge, les époux ont six mois pour modifier la convention initiale rejetée. Il est important de noter à cette étape, que le juge peut prononcer des mesures provisoires, transitoires afin de permettre à chacun des époux de vivre au mieux cette période difficile de divorce (pension alimentaire, sort du logement...).

Outre un processus de contractualisation très fort du droit de la famille dans lequel s'inscrit cette mesure de déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel, l'effacement du juge dans cette procédure peut donc à juste titre susciter des inquiétudes.