Séance 1 : le régime matrimonial applicable aux époux et les palliatifs à l’absence de régime matrimonial
RM = « charte patrimoniale » du mariage => équivalent de l’art 212 (« charte personnelle »).
RM = applicable exclusivement au mariage (comme sa dénomination l’indique !)
Inapplicable au concubinage et au PACS + solidarité de l’article 220 exclue pour les concubins (Cass. Civ. 1ère, 27 avril 2004 n° 02-16291 notamment) et les partenaires.
Cela ne veut pas dire que des difficultés patrimoniales ne se posent pas en matière de concubinage et de PACS. Au contraire ! Si pour l’heure, le contentieux relatif au PACS est inexistant (sans doute quelques décisions ont été rendues en 1ère instance, mais elles ont été peu commentées) il n’en va pas de même pour le « déconcubinage ».
Preuve que « ce n’est pas l’intensité du lien d’origine qui fait la différence » [J. HAUSER, « Le déconcubinage : une opération simple ? (suite) », RTD Civ. 2010. p. 306]. La vie commune en union libre ou mariage créé nécessairement une confusion des patrimoines.
A défaut de régime de gestion et de protection des biens en concubinage, les juges recourent aux techniques de droit commun pour régler les conflits lors de la séparation :
1° Enrichissement sans cause : démonstration d’un enrichissement (1) et d’un appauvrissement réciproques (2) + absence de cause (3). Les principales difficultés se cristallisent sur ce dernier point. Ex. de causes retenues : intention libérale en général, solder un emprunt en contrepartie d’un hébergement gratuit (jouissance gratuite) et pour que sa concubine et leur enfant bénéficient d’un logement en toute sécurité [Cass. Civ. 1ère, 20 janvier 2010, n° 08-13.400, publié au bulletin, D. 2010. 325. 718, chron. F. CHENEDE.].
Ainsi, dès lors que les transferts de valeurs sont causés, l’action de in rem verso ne peut être ouverte. L’enrichissement sans cause vise en effet à corriger un transfert de valeurs injustifié.
Double justification possible : satisfaction extrapatrimoniale et contrepartie patrimoniale.
!! « Il ne faut surtout pas croire que cette décision de la Cour de cassation sonne définitivement le glas de l'enrichissement sans cause dans ce type de conflit. En effet, en présence d'une collaboration professionnelle excédant la « simple entraide », dépassant la simple contribution aux charges de la vie courante, il est fort probable que les magistrats continueront d'accueillir favorablement l'action de in rem verso formée par le concubin lésé ». (F. CHENEDE, « Pour un affinement de la théorie des quasi-contrats au service de la liquidation patrimoniale du concubinage », D. 2010, p. 718.)
Par conséquent, la théorie de l’enrichissement sans cause pourra être invoquée par l’un des concubins dès lors que sa participation aura dépassé le simple devoir d’entraide familiale et/ou n’aura pas été justifiée par une satisfaction extrapatrimoniale ou une contrepartie patrimoniale.
2° Société créée de fait :
Art 1832 al. 1er : la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter.
Qualification : La Cour de cassation assimile la société créée de fait à un contrat de société… Il s’agit pourtant davantage d’un quasi-contrat qu’un contrat. Elle ne constitue pas en effet une entreprise voulue et préconstituée, mais une entreprise créée de fait. En raisonnant ainsi, la Haute juridiction « en trahit l’essence » (H. LECUYER, note sous Com. 9 octobre 2001, Dr. fam, comm. n° 55).
Principal critère de distinction : la prévision. Tandis que le contrat vise à organiser l’avenir, le quasi-contrat tend à gérer, à apurer le passé (« Attribuer et rendre à chacun le sien… »). Erreur de perspective faite ici par la Cour. D’ailleurs, le concubinage n’apparait-il pas qu’à l’instant où il disparait !
Théorie de la légitimité remontante de J. CARBONNIER
Réunion de 4 éléments cumulatifs = existence d’apports (1), intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun (affectio societatis + entreprise commune) (2 et 3), intention de participer aux bénéfices et aux pertes éventuelles pouvant en résulter (4). « Ces éléments doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres » (Cass. Com. 23 juin 2004, n° 01-10.106 notamment). Sévérité de la jurisprudence. Difficultés à caractériser l’existence d’une entreprise commune. Dans une récente affaire, la Cour d’appel retient que les concubins, en prenant la décision d’effectuer un emprunt pour financer un projet commun de construction d’une maison, ont témoigné d’un affectio societatis, leur but étant de partager une vie de famille stable puisqu’ils avaient un enfant commun. En l’espèce, il n’est pas contesté que la concubine a assuré l’entretien et les charges de l’immeuble (volonté des concubins de participer aux bénéfices et aux avantages tirés de la jouissance du bien et aux pertes. La Cour de cassation considère néanmoins que l’intention de s’associer en vue d’une entreprise ne peut se déduire de ses éléments et est distincte de la mise en commun inhérents au concubinage (Cass. Civ. 1ère, 20 janvier 2010, n° 08-13. 200). La communauté de vie n’induit donc pas nécessairement l’idée d’entreprise commune au sens de l’article 1832.
Un projet immobilier commun n’est en tout cas pas assimilable à une entreprise commune. Il ne suffit pas à caractériser une société créée de fait.
Il est dès lors légitime de se poser la question, au vue de la position de la Haute juridiction, si les concubins peuvent continuer à se prévaloir de la théorie de la société créée de fait (B. DONDERO, « La fin des sociétés créées de fait entre concubins, Revue des sociétés, 2010, p. 430 - « Il est (…) certain que la société créée de fait n'est pas un instrument garantissant à coup sûr au concubin que l'activité déployée de manière profitable à son compagnon trouvera une traduction juridique satisfaisante le jour où les chemins des concubins se seront séparés »).
Problématique du changement de régime matrimonial
Base :
Art. 1397 :
Après deux années d'application du régime matrimonial, les époux peuvent convenir, dans l'intérêt de la famille, de le modifier, ou même d'en changer entièrement, par un acte notarié. A peine de nullité, l'acte notarié contient la liquidation du régime matrimonial modifié si elle est nécessaire.
Les personnes qui avaient été parties dans le contrat modifié et les enfants majeurs de chaque époux sont informés personnellement de la modification envisagée. Chacun d'eux peut s'opposer à la modification dans le délai de trois mois.
Les créanciers sont informés de la modification envisagée par la publication d'un avis dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans l'arrondissement ou le département du domicile des époux. Chacun d'eux peut s'opposer à la modification dans les trois mois suivant la publication.
En cas d'opposition, l'acte notarié est soumis à l'homologation du tribunal du domicile des époux. La demande et la décision d'homologation sont publiées dans les conditions et sous les sanctions prévues au code de procédure civile.
Lorsque l'un ou l'autre des époux a des enfants mineurs, l'acte notarié est obligatoirement soumis à l'homologation du tribunal du domicile des époux.
Le changement a effet entre les parties à la date de l'acte ou du jugement qui le prévoit et, à l'égard des tiers, trois mois après que mention en a été portée en marge de l'acte de mariage. Toutefois, en l'absence même de cette mention, le changement n'en est pas moins opposable aux tiers si, dans les actes passés avec eux, les époux ont déclaré avoir modifié leur régime matrimonial.
Lorsque l'un ou l'autre des époux fait l'objet d'une mesure de protection juridique dans les conditions prévues au titre XI du livre Ier, le changement ou la modification du régime matrimonial est soumis à l'autorisation préalable du juge des tutelles ou du conseil de famille s'il a été constitué.
Il est fait mention de la modification sur la minute du contrat de mariage modifié.
Les créanciers non opposants, s'il a été fait fraude à leurs droits, peuvent attaquer le changement de régime matrimonial dans les conditions de l'article 1167.
Les modalités d'application du présent article sont déterminées par décret en Conseil d'Etat.
Traditionnellement : principe d’immutabilité des conventions matrimoniales. Idée que le mariage ne lie pas seulement deux individus, il rassemble deux familles, qui sont souvent à l’origine du contrat de mariage. Dès lors, permettre aux deux époux de modifier seuls le régime matrimonial trahit cette idée.
Aujourd’hui, ce modèle semble dépassé. Individualisation, repli du mariage sur le couple…
Autres justifications de l’immutabilité du régime matrimonial :
- Protection du conjoint contre la prépondérance de l’autre.
- Intérêt de la famille : protection contre le détournement des règles de la réserve héréditaire.
- Protection des tiers d’un défaut d’information.
En tenant compte des craintes suscitées par la remise en cause du principe d’immutabilité, la loi de 1965 a ouvert la voie à un changement de régime matrimonial.
Ce changement est soumis à deux séries de conditions : conditions de droit et conditions d’opportunité.
1° conditions de droit :
- Délai de 2 ans de mariage à observer
- Volonté des époux (exempte de vices) matérialisée par une convention rédigée en la forme notariée, qui contiendra, à peine de nullité, la liquidation du précédent régime matrimonial.
- Homologation judiciaire devenue partielle (avec la loi du 24 juin 2006), exigée uniquement en présence d’enfants mineurs communs ou propres à l’un des époux.
2° conditions d’opportunité :
Le changement de régime matrimonial doit avoir pour cause l’intérêt de la famille. La principale difficulté du juge tient dans l’examen du respect de cette cause.
Contenu de la notion :
Intérêt fiscal. Il est licite par exemple « de choisir le moyen légal, fiscalement le plus avantageux, qui permet de satisfaire aux devoirs d’assistance et de prévoyance résultant du mariage » (Amiens, 9 mai 1977, JCP éd. N, 1980, II., p. 283).
Difficulté : part respective qui doit être faite à l’intérêt individuel et à l’intérêt collectif.
L’intérêt de la famille peut être constitué par un intérêt individuel, par l’intérêt d’un seul de ses membres. Par exemple, lorsqu’il s’agit d’assurer la situation pécuniaire du conjoint survivant (Cass. Civ. 1ère, 6 janvier 1976, époux Alessandri, Bull. civ. I, n° 4 ; D. 1976. 253 n. A. PONSARD.).
Contentieux assez nourri : les enfants (cas d’un passage à la communauté universelle) et les créanciers (cas lorsque l’on passe d’un régime de communauté à la séparation de biens) prétendent régulièrement le changement de RM s’est opéré en contradiction de leurs droits.
Fiscalité du changement de RM
1° Les actes notariés constatant une modification ou un changement de RM donnent lieu à la perception d’un droit fixe de 125 € (art. 847-1 CGI). A noter que :
- lorsque le changement de RM entraine une mutation de propriété immobilière (cas où un époux marié sous le régime de la séparation de biens apporte un immeuble à la communauté), taxe de 0,715 %. Pas de taxe de publicité foncière lors pas de nouveau droit réel immobilier (cas d’un apport à la communauté d’un bien indivis entre des époux séparés de biens).
- le passage d’un régime communautaire à un régime séparatiste donne lieu au paiement du droit de partage de 1,1 % (art. 748 CGI).
Le passage d’un régime séparatiste un régime communautaire est fiscalement encouragé, puisque celui-ci ne donne lieu à aucune perception au profit du Trésor.
Conséquences fiscales de l’adoption de la communauté universelle avec attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant. Jusqu’à la loi du 22 août 2007, le passage à un régime de communauté avec attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant était motivé par l’idée de protéger l’époux survivant dans les conditions fiscales les plus avantageuses. Par cette clause, l’époux recueillait les biens du défunt en échappant à tout droit de mutation.
La loi du 22 août 2007 exonère le conjoint survivant de droits de mutation par décès (art. 796-0 bis CGI => le partenaire survivant également…). La clause ne présente donc plus aucun intérêt au plan fiscal.
Au plan civil, elle permet néanmoins à l’époux survivant d’être protégé « en lui assurant des conditions de survie très rassurantes tant au point de vue matériel que psychologique ».
Effet de cette clause : l’époux survivant recueille la totalité de la communauté => dispense de tout partage de la communauté.
Cette clause n’est pas sans danger, principalement pour les enfants : cas où l’époux survivant dilapiderait le patrimoine commun. Les enfants communs n’hériteront qu’au décès de leur second parent (fiscalement, chaque héritier perd son abattement Cf. art. 779-I CGI). Les enfants issus d’un seul parent courent le risque d’être déshériter (action en retranchement pour les protéger – art. 1527 al. 2 C. Civ.).