Proposition de plan détaillé : dissertation sur la mutabilité du sexe
Première explication : indisponibilité
de l’état des personnes
Sexe, élément de l’état des personnes.
Principe d’indisponibilité de l’état des personnes qui justifie celui de l’immutabilité
Ainsi, le principe d'indisponibilité de l'état des personnes s'oppose à toute évolution. Carbonnier qualifiait « la date, le lieu et le sexe de naissance » de « vérités historiques » (J. Carbonnier, Les personnes, La famille, Les incapacités, PUF, n° 78). Cela explique la réticence des juridictions envers le transsexualisme.
Deuxième explication : distinction
entre le sexe et le genre (cf. II. B’). Le sentiment d’appartenance d’un
individu à l’autre sexe ne peut justifier la modification de sexe à l’état
civil. « Le transsexualisme,
même lorsqu'il est médicalement reconnu, ne peut s'analyser en un véritable
changement de sexe, le transsexuel, bien qu'ayant perdu certains caractères de
son sexe d'origine, n'ayant pas pourtant acquis ceux du sexe opposé » (Cass.
1re civ., 21 mai 1990 : JCP G 1990, II, 21588, rapp. J. Massip ; concl. F.
Flipo). Quand
bien même il correspondrait à une réalité médicalement établie, le transsexualisme ne saurait être
juridiquement reconnu !
Mais c’était sans compter sur la jurisprudence
de la Cour européenne des droits de l’homme, qui influencée par la « théorie de genre » (« l'identité de genre est l'un des aspects les plus
fondamentaux de la vie. Le sexe de la personne est généralement déterminé à la
naissance, puis il devient un fait juridique et social » (Document
thématique, Droits de l'homme et identité de genre, p. 5 ; https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1498499)), allait
venir accorder la possibilité au transsexuel de modifier l’état civil (CEDH, 25 mars 1992, n° 13343/87, B. c/ France : D. 1993,
jurispr. p. 101, note J.-P. Marguénaud ; JCP G 1992, II, 21955, note Th. Garé ;
RTD civ. 1992, p. 540, obs. J. Hauser).
B – Une
mutabilité initialement contrôlée
Influencée par la décision rendue la même année
par la CEDH, la Cour de cassation admettait et fixait les conditions de
modification de la mention du sexe inscrite sur l'acte de naissance des
personnes transsexuelles (Cass.
ass. plén., 11 déc. 1992, n° 91-12.373 et n° 91-11.900 : JurisData n°
1992-002867 ; JurisData n° 1992-002595 ; JCP G 1993, II, 21991, concl. M. Jéol,
note G. Mémeteau. - Cass. 1re civ., 18 oct. 1994, n° 93-10.730 : JurisData n°
1994-002160).
Cinq conditions furent alors posées, il
fallait :
A – Une mutabilité plus ouverte
Publication en 2009 du Rapport de M. Thomas
Hammarberg, commissaire aux droits de l'homme près le Conseil de l'Europe,
recommandant d'« instaurer des procédures rapides et transparentes de
changement de nom et de sexe sur les extraits d'acte de naissance, cartes
d'identité, passeports, diplômes et autres documents officiels » (Th. Hammarberg, Droits
de l'homme et identité de genre : Cons. Europe, Rapp. oct. 2009 pour la version
française, p. 43).
DEPSYCHIATRISATION. Le gouvernement retire alors
les troubles précoces de l'identité de genre de la liste des affections
psychiatriques (D.
n° 2010-125, 8 févr. 2010 : Journal Officiel 10 Février 2010).
La cour d'appel de Nancy abandonne ainsi la condition tirée du diagnostic du transsexualisme (V. CA Nancy, 3e ch.
civ., 11 oct. 2010, n° 10/02477 : JurisData n° 2010-022249 ; JCP G 2010, note
1205, Ph. Reigné. - CA Nancy, 1re ch. civ., 3
janv. 2011, n° 09/00931 : JCP G 2011, note 480, Ph. Reigné (1re esp.). - CA
Nancy, 3e ch. civ., 2 sept. 2011, n° 09/02179 : JurisData n° 2011-031585 ; JCP
G 2012, act. 124, obs. Ph. Reigné ; Dr. famille 2012, comm. 38, note Ph. Reigné. -
F. Vialla, Du sexe au genre ? : JCP G 2012, 122, ap. rap.).
Par arrêt avant dire droit du 11 octobre 2010, la cour d'appel de Nancy enjoignait à Thierry R. G. « de produire (...) tout document médical établissant le caractère irréversible du changement de sexe ou de genre consécutif au traitement d'hormonothérapie entrepris ». La lecture du certificat fourni par le Dr G., psychiatre, est particulièrement instructive : « Delphine R. G. a eu un traitement hormonal depuis 4 ans, est en inversion de genre depuis cette date, ceci de façon irréversible ; (...) elle ne présente pas de troubles psychiatriques ». Loin d'être anodins les termes utilisés invitent à rompre avec la qualification psychiatrique encore largement usitée en dépit de la « déclassification » de l'ALD 23. Pour la cour, « ces constatations médicales et les termes mêmes employés par ces médecins, établissent le caractère irréversible du changement entrepris et des modifications du métabolisme qui en résultent ».
Dès lors, nonobstant l'absence de chirurgie des organes génitaux, la cour reçoit favorablement les demandes de Delphine R. G. Pour les magistrats, en effet, « l'état civil d'une personne doit indiquer le sexe dont elle a l'appartenance ». Remarquons le recours au terme « appartenance » et non, comme dans les arrêts de 1992, à celui « d'apparence ».
Par deux
arrêts de sa première chambre civile, rendus le 7 juin 2012, la Cour de
cassation se prononce de nouveau sur les conditions de changement d'état civil
des personnes transidentitaires. - Le caractère obligatoire de l'expertise
judiciaire paraît bien être abandonné, alors qu'est maintenue la nécessité de
prouver la réalité du syndrome transsexuel. - La condition d'une réassignation
hormono-chirurgicale du sexe est remplacée par celle tirée de l'irréversibilité
de la transformation de l’apparence. - Cette substitution pourrait constituer
une inflexion jurisprudentielle majeure
!!! « Les avancées réalisées sont
réelles. Les personnes qui aujourd'hui souhaiteraient changer de genre ne
devraient plus se voir imposer une chirurgie de réassignation, pour autant,
elles « le payeront donc de leur fécondité. Cette solution eugénique n'honore
pas le droit français » (Ph. Reigné, note préc.).
I -
L’admission du principe de mutabilité du sexe
A - La
rupture avec le principe d’immutabilité
Immutabilité fondée sur :
Principe d’indisponibilité de l’état des personnes qui justifie celui de l’immutabilité
Ainsi, le principe d'indisponibilité de l'état des personnes s'oppose à toute évolution. Carbonnier qualifiait « la date, le lieu et le sexe de naissance » de « vérités historiques » (J. Carbonnier, Les personnes, La famille, Les incapacités, PUF, n° 78). Cela explique la réticence des juridictions envers le transsexualisme.
-
présenter
le syndrome du transsexualisme,
-
avoir
suivi un traitement médico-chirurgical dans un but thérapeutique,
-
n'avoir
plus tous les caractères de son sexe d'origine,
-
avoir
pris une apparence physique proche de l'autre sexe
-
et,
enfin, avoir adopté le comportement social correspondant à ce dernier
De surcroît, la réalité du syndrome du transsexualisme devait être établie
par une expertise judiciaire (Cass.
ass. plén., 11 déc. 1992, n° 91-12.373, préc.).
Faire la démonstration de l’apparence de l’autre
sexe.
II - La
libéralisation du principe de mutabilité du sexe
A – Une mutabilité plus ouverte
Pour rappel : Le transsexualisme
était jusqu’alors classé parmi les affections psychiatriques, par l'OMS dans sa
Classification internationale des maladies (CIM10).
EXIGENCE DE REASSIGNATION FACULTATIVE. Dans le
sens des préconisations du Commissaire aux droits de l’homme, (« le fait d'exiger comme préalable à la reconnaissance
officielle du genre la stérilisation ou toute autre opération chirurgicale,
c'est oublier que les personnes transgenres ne souhaitent pas toutes subir de
telles interventions. De plus, ces opérations ne sont pas toujours médicalement
possibles, accessibles ou abordables sans un financement de l'assurance maladie
»), la
direction des affaires civiles et du Sceau appelle ensuite le ministère public
à donner un avis favorable aux demandes de changement d'état civil présentées
par les personnes transidentitaires, sans
exiger ni expertise judiciaire ni ablation des organes génitaux, pourvu que
fussent démontrées la réalité du transsexualisme
et l'irréversibilité des effets des traitements hormonaux pratiqués (Circ.
DACS, n° CIV/07/10, 14 mai 2010 relative aux demandes de changement de sexe à
l'état civil : NOR JUSC1012994C) ;
Certains juges du fond rendent des décisions en
ce sens (V. par exemple, CA Rennes, 6e ch., 7 juin 2011, n° 10/03953 :
JurisData n° 2011-018020. - S. Paricard, Le transsexualisme, à quand la loi ? : Dr. famille 2012, étude 2).
De son côté, l'Assemblée parlementaire du
Conseil de l'Europe adopte le 29 avril 2010 la résolution n° 1728 (2010)
affirmant le droit des personnes
transidentitaires à obtenir des documents officiels reflétant leur identité de
genre (Cons. Europe., rés. préc., n° 16.11.2).
Par arrêt avant dire droit du 11 octobre 2010, la cour d'appel de Nancy enjoignait à Thierry R. G. « de produire (...) tout document médical établissant le caractère irréversible du changement de sexe ou de genre consécutif au traitement d'hormonothérapie entrepris ». La lecture du certificat fourni par le Dr G., psychiatre, est particulièrement instructive : « Delphine R. G. a eu un traitement hormonal depuis 4 ans, est en inversion de genre depuis cette date, ceci de façon irréversible ; (...) elle ne présente pas de troubles psychiatriques ». Loin d'être anodins les termes utilisés invitent à rompre avec la qualification psychiatrique encore largement usitée en dépit de la « déclassification » de l'ALD 23. Pour la cour, « ces constatations médicales et les termes mêmes employés par ces médecins, établissent le caractère irréversible du changement entrepris et des modifications du métabolisme qui en résultent ».
Dès lors, nonobstant l'absence de chirurgie des organes génitaux, la cour reçoit favorablement les demandes de Delphine R. G. Pour les magistrats, en effet, « l'état civil d'une personne doit indiquer le sexe dont elle a l'appartenance ». Remarquons le recours au terme « appartenance » et non, comme dans les arrêts de 1992, à celui « d'apparence ».
B – Le
sexe supplanté par le genre
Confusion entre sexe et genre entérinée dans la
Loi. Par la jurisprudence relative à la question du transsexualisme, c’est la
notion de genre qui prime désormais.
Le sexe : donnée biologique objective,
constatée à la naissance. Inscription à l’état civil.
Le genre : notion subjective qui intègre
des aspects sociaux et psychologiques.
S. de Beauvoir : « on ne nait pas
femme, on le devient »
Notion d’appartenance plutôt que celle
d’apparence

