Auteur : Younes BERNAND
Date : 12/01/2012
Entretien réalisé pour le GRAND LYON, par Sylvie Mauris-Demourioux, le 12 janvier 2012
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Comment définiriez-vous la solidarité familiale ?
En droit, la famille est le lieu naturel des solidarités. La famille est un ensemble de liens d’alliance, horizontaux, et de liens de parenté, verticaux. Ces liens sont les fondements des solidarités familiales dont les modalités et le champ d’application sont définis par le Code Civil. L’impératif d’entraide entre les membres d’une famille repose ainsi, d’une part sur le principe de solidarité matrimoniale entre conjoints de l’article 220 du Code Civil (étendu depuis peu aux Pacs) et, d’autre part sur le principe de solidarité entre ascendants et descendants de l’art. 205. Juridiquement, la notion de solidarité a un sens spécifique car elle permet de déterminer qui paie. Ce principe de solidarité matrimoniale rend les époux solidaires des dettes contractées par l’un d’entre eux dès lors que cela concerne les charges familiales, c’est-à-dire les charges ménagères ou d’éducation. D’ailleurs, lors de l’adoption de la loi du 1er juillet 2010 sur le crédit à la consommation et le surendettement, le législateur a tenu à rappeler aux époux leurs obligations en matière de solidarité en imposant la lecture de cet article lors de la cérémonie du mariage. On est donc loin de la seule symbolique de l’art 112 obligeant à fidélité, secours et assistance ! Il ne faut pas oublier que la famille implique aussi des relations d’argent et que ce sont elles qui cristallisent la plupart du contentieux. Par exemple, dans les actions relatives à la filiation, la motivation est le plus souvent d’ordre successoral… L’article 205 instaure par ailleurs une obligation alimentaire envers les ascendants, sorte de contrepartie de ce que les parents ont fait pour leurs enfants, dès lors que le besoin se fait sentir. Concrètement, cela englobe une aide pour se nourrir, se loger, se vêtir… Ce devoir d’assistance s’impose aux enfants mais aussi aux gendres, brus et beaux-parents. Entre les grands-parents et leurs petits-enfants, cette solidarité est subsidiaire et ne s’applique que si le parent le plus proche n’est pas en mesure de le faire. En revanche, il n’y a pas de solidarité diagonale avec les oncles, les tantes, les cousins, ni même plus étonnant encore entre frères et sœurs… Quelle que soit sa situation et la vôtre, vous ne pourrez jamais évoquer les liens du sang pour bénéficier d’une quelconque solidarité. Ces solidarités sont une construction purement sociale et il est possible d’imaginer d’autres systèmes juridiques instaurant une solidarité familiale intégrale dès lors qu’il existe des liens de sang voire de famille.
Ces solidarités familiales ont-elles connu beaucoup de changements ?
Oui. En trente, quarante ans, la famille a énormément évolué. Jusque dans les années 70, la famille est fondée sur le mariage. Elle repose sur la puissance maritale et la prépondérance de l’époux, reconnu comme le chef de famille. En créant la famille, le mariage la légitime. Au début des années 60, 97 % des couples sont mariés et seulement 10 % des mariages conduisent à un divorce. La filiation naturelle (hors mariage) ou les unions libres restent à la marge. La phrase de Napoléon « les concubins se passent de la loi, la loi se désintéresse d’eux » résonne donc encore au XXème siècle ! Avec la libéralisation des mœurs, dont le mouvement s’opère véritablement après les évènements de Mai 1968, le mariage est de plus en plus concurrencé par le concubinage. Actuellement,en France, 12 millions de personnes sont mariées, 600 000 pacsées et 3 millions vivent en concubinage.
Le Pacs a été un moyen de reconnaitre légalement de nouvelles formes d’alliances et de solidarité ?
Créé en 1999, le Pacs est un contrat conclu entre deux personnes majeures du même sexe ou de sexe opposé afin d’organiser leur vie commune et leurs intérêts pécuniaires. Certains avaient même envisagé la possibilité d’ouvrir ce dispositif au-delà du couple, entre frères et sœurs par exemple, dans un pacte d’intérêt commun, mais l’idée a été écartée par le législateur, préférant instituer une nouvelle forme de vie en couple. En fait, cela a surtout permis de repousser la question du mariage homosexuel et, effectivement, au début, 60% des Pacs sont des unions homosexuelles tandis qu’aujourd’hui, elles ne représentent plus que 5 % ! Actuellement, la tendance est à l’uniformisation des différents modes de conjugalité et la réforme du 23 juin 2006 a notamment étendu les principes de solidarité matrimoniale du mariage au Pacs. C’était encore une fois une manière de repousser la discussion autour du mariage homosexuel tout en dotant ces unions d‘un objet quasi-similaire au mariage. Mais c’est oublier que le Pacs est un contrat de couple dont les effets sont exclusivement horizontaux. Il ne crée aucun effet particulier sur la filiation ! A terme, vu le processus d’affaiblissement du mariage et celui de matrimonialisation du Pacs, deux solutions s’offrent à nous : soit l’ouverture du mariage aux couples homosexuels, soit le transfert intégral des droits du mariage sur le pacs. C’est à dire de faire du Pacs, non seulement un contrat de couple, mais aussi un contrat de famille. C’est ce que semblent suggérer la Cour de Justice de l’Union Européenne et la Cour européenne des droits de l’homme qui considèrent que, dès lors qu’il y a un engagement de couple fondé sur un engagement public, célébration devant l’officier d’état civil pour le mariage et enregistrement au tribunal d’instance ou devant notaire pour le Pacs, les statuts doivent être alignés.
Finalement, bien que la notion de solidarité ait été inscrite au cœur même du Pacs dès l’origine, elle n’est effective que depuis 2006 ?
Tout à fait. L’instauration de ce devoir de solidarité a eu d’ailleurs un effet très intéressant et inattendu puisque, suite à cette loi, le nombre de dissolutions a doublé. Jusque là, le rythme des dissolutions avait progressé assez lentement mais la loi de 2006 a clairement accéléré le processus. En 2007, il y a eu environ 22 000 dissolutions contre 10 000 en 2006 ! On peut penser que les personnes qui se pacsaient ne voulaient pas d’un contrat qui les unisse comme le fait le mariage. Conclu dans des régions urbaines, plutôt ouvertes, le Pacs semble motiver les couples plus pour ses avantages fiscaux ou en matière de rapprochement de partenaire dans la fonction publique que comme moyen d’inscrire son couple dans le temps. Actuellement, il y a toujours environ 25 000 dissolutions annuelles et, fait intéressant, quasiment aucun contentieux.
Donc le mariage serait la forme choisie par ceux qui veulent instaurer une vraie solidarité entre eux, assise sur un engagement à long terme ?
Oui, le mariage reste le modèle familial le plus protecteur même si le législateur tend à libéraliser le droit de la famille et à le reconstruire autour de l’individu. Le droit de la famille est devenu un droit pluraliste et ouvert par lequel les individus peuvent choisir la forme d’engagement qui leur convient le mieux. Une évolution que le doyen Gérard Cornu qualifiait de «révolution tranquille ». Le couple parental est devenu plus égalitaire : la notion de chef de famille est supprimée et l’autorité parentale est désormais partagée entre les parents. Une disposition de 2001 améliore considérablement la situation du conjoint survivant, alors qu’il était auparavant écarté au profit des liens de sang ; ce qui tend à renforcer l’idée d’éternité de l’engagement marital. Pourtant, si d’un côté ces liens d’alliance sont renforcés, de l’autre ils sont affaiblis par l’évolution du divorce au travers de la loi du 26 mai 2004. Tout d’abord, elle crée un véritable droit au divorce, même en cas de refus de l’autre époux. Finalement, le droit français reconnait une forme de répudiation, égalitaire certes, à l’instar du droit musulman. Elle affaiblit aussi les solidarités post-matrimoniales. Il n’y a plus de pension alimentaire pour l’époux mais seulement pour les enfants. Le divorce met fin au devoir de secours. L’époux peut toujours prétendre à la prestation compensatoire qui vise à compenser les disparités nées de la rupture, mais là aussi, les choses se nivellent. Auparavant, cette prestation permettait de réparer le dommage moral que l’époux fautif avait causé à son conjoint, mais aussi de le sanctionner puisqu’il ne pouvait y prétendre. Dorénavant, les causes de la séparation sont déconnectées des effets. La faute n’implique pas forcément une compensation, seule est prise en compte la situation d’inégalités. Dès lors que la rupture entraîne une disparité dans les conditions de vie commune, celui qui est désavantagé peut légitimement demander l’octroi de cette prestation, qu’il soit fautif ou non. Cette prestation est versée sous forme de rente ou de capital. Les juges ont longtemps privilégié la rente mais le législateur les incite dorénavant à la verser sous forme de capital et de solder ainsi les comptes ! Ces ruptures sèches sont de plus en plus fréquentes. Suite à une enquête menée par le Centre de droit de la famille au Tribunal de Grande Instance de Lyon, il apparaît que le nombre de prestations compensatoires sollicitées et prononcées par les juges aux affaires familiales est finalement assez faible. Avec cynisme, nous pourrions dire que le mariage devient un Pacs comme les autres et certains juristes plaident même pour l’adoption d’un divorce purement contractuel confié au notaire et non plus au juge. Je pense que cela serait désastreux car le divorce reste un rapport de forces et les juges me semblent plus à même de garantir les intérêts des parties en présence, notamment des enfants.
Le concubinage a-t-il bénéficié de ce mouvement d’uniformisation ?
Non. La loi de 1999 a inscrit le concubinage dans le Code civil sans créer pour autant un statut du concubin. Même si cela ouvre certains droits sociaux ou en matière de fixation du lieu et du mode de sépulture (en l’absence de choix précis du défunt), aucune solidarité n’est prévue. Les concubins ne se doivent rien. Il n’y a ni solidarité ménagère, ni droits successoraux. Ainsi, le conseil constitutionnel a récemment estimé que la pension de réversion versée aux veufs et veuves est exclusivement l’apanage des couples mariés qui se sont engagés dans la durée.
L’évolution des situations familiales avec l’augmentation des divorces mais aussi du nombre de familles monoparentales a-t-elle modifiée la manière dont les solidarités s’exercent ?
Je dirais qu’un des effets les plus marquants de cette fragilisation de la famille est l’appauvrissement qu’elle induit. Cela se traduit par la hausse du contentieux notamment en matière de versement de pension alimentaire. Mais cela a eu des impacts positifs pour les grands-parents dont le rôle est de plus en plus important. Certains auteurs parlent de « printemps » des grands parents. Au-delà d’une simple médiation, ils remplissent un vrai rôle social, transmettent des valeurs… Le droit évolue doucement et vient récemment de consacrer un droit de l’enfant à entretenir des liens avec ses grands-parents si cela est conforme à son intérêt.
Y-a-t-il eu aussi une uniformisation des solidarités en matière de filiation ?
Oui, depuis 2005, il n’y a plus de distinction entre l’enfant légitime et l’enfant naturel. Il y a une égalisation des filiations qu’elles s’établissent dans le cadre du mariage, du Pacs ou du concubinage. En mariage, le père bénéficie toujours de la présomption de paternité tandis que dans les autres cas, il doit reconnaitre l’enfant mais ce sont des différences finalement devenues mineures. En fait, le grand défi auquel ces solidarités sont confrontées est celui de l’allongement de leur durée. D’un côté, les parents doivent subvenir aux besoins des enfants plus longtemps et de l’autre, les parents vivent plus vieux. En 2050, la France comptera 70 millions d’habitant dont un tiers aura plus de 60 ans. Ca plante le décor !
De quelle manière le droit a-t-il anticipé ce vieillissement de la population ?
Malheureusement, pour le moment, la question du vieillissement est essentiellement abordée sous l’angle financier. Bien sûr, c’est un aspect important mais la problématique du vieillissement dépasse très largement le seul cadre pécuniaire. Dans nos démocraties d’opinion, la vision que l’on a des personnes âgées est celle que l’on a construite et voulue construire. Pour l’instant, les personnes âgées sont assimilées à la dépendance, la sénilité, la dépense. On les dit de droite, conservatrices, elles sont sommées de rester jeunes. Cette construction idéologique est une erreur et va poser de vrais problèmes. Il ne s’agit pas de valoriser ou d’embellir le vieillissement, mais d’avoir une approche globale. Or, le report du débat sur la dépendance, au moment où il faudrait justement réfléchir à cette construction sociale et juridique du grand âge, me laisse assez pessimiste. Quant aux juristes, ils ne s’y intéressent véritablement que depuis une dizaine d’années. De nouveaux outils juridiques ont été imaginés par la pratique. De son côté, la Cour de cassation a produit un certain nombre de textes sur la santé et la vulnérabilité. Mais pour le moment, le droit reste largement inadapté. Sur la question de la dépendance par exemple, le Code civil en a une vision trop aliénante.
C’est-à-dire qu’il assimile les personnes âgées dépendantes aux incapables ?
En fait, le régime de l’incapacité a été réformé en 2007 pour mieux prendre en compte le vieillissement. Il fallait trouver un juste milieu qui permette aux personnes âgées de pouvoir prendre certaines décisions dans les domaines dans lesquels elles ont encore leur lucidité et aux familles d’assister leurs proches. Au titre de cette loi, la protection des personnes vulnérables relève à la fois du devoir des familles et de la collectivité publique. Le législateur a voulu associer plus fortement la famille tout en gardant à l’esprit que la famille est aussi un champ de rapports de force avec des enjeux de patrimoine, d’héritage. Il serait donc dangereux que la solidarité envers les personnes vulnérables repose uniquement sur la famille.
Est-il possible de parler actuellement d’une profonde remise en question de l’articulation entre solidarités familiales et collectives ?
En fait, depuis la Révolution française, notre droit érigeait la solidarité familiale en tant que solidarité première. La solidarité collective était subsidiaire, elle n’intervenait qu’en cas de défaillance de la famille. Cette articulation reposait sur la crainte qu’une solidarité collective trop forte conduise à déresponsabiliser les membres de la famille. La Rochefoucauld écrivait à ce propos : « L’admission trop facile des vieillards dans les établissements hospitaliers relâche, quand elle ne les détruit pas, les liens de famille. Elle déshabitue les enfants du devoir de nourrir et de soigner leurs parents vieux et infirmes ; les parents, eux-mêmes, dans la pensée d’enlever une charge de leurs enfants, en arrivent à considérer l’hospice comme un asile où il est naturel de terminer nos jours. » Il a fallu attendre le préambule de la Constitution de 1946 pour inverser ce paradigme : la solidarité nationale devient un principe constitutionnel. Le principe de subsidiarité s’efface au profit de la complémentarité. Cela signifie que des aides sont versées sans tenir compte du potentiel financier des proches. Actuellement, la solidarité nationale, collective, fléchit au profit de solidarités de proximité, collectives ou privées, de solidarités associatives, mutualistes ou assurantielles, avec un renouveau du principe de capitalisation. L’Etat s’appauvrit et se décharge de ses missions sur les collectivités. Ces transferts de pouvoir ne sont pas anodins, ils sont aussi politiques. La droite gère l’Etat et la gauche les collectivités. Obliger les collectivités à augmenter la pression fiscale peut être aussi un moyen de montrer qu’elles sont mal gérées… C’est un jeu politique, au sens le moins noble du terme, assez malsain sur ces questions importantes. Dans tous les cas, cela conduit à l’appauvrissement des acteurs locaux, notamment des collectivités contraintes d’augmenter la pression fiscale ou de transférer à leur tour des solidarités sur d’autres acteurs de proximité comme les associations ou les familles. Or, comme je le disais tout à l’heure, les familles sont fragilisées, et le contexte économique actuel n’arrange rien.
Y-a-t-il des expériences intéressantes à l’étranger sur la prise en charge du vieillissement ?
En droit suédois, la solidarité familiale des descendants à l’égard des ascendants s’efface au profit de la solidarité collective. La collectivité prend en charge la solidarité matérielle et laisse aux descendants la charge de la solidarité affective. L’objectif est d’épurer les relations de famille des obligations alimentaire et des questions d’argent. Les enfants et petits-enfants n’ayant à sa soucier que du bien-être et des relations affectives avec leurs aînés seraient plus à même de les accompagner en fin de vie ou dans le grand âge. En France, cette question de la fin de vie me semble très mal traitée. Pourquoi ne pas la valoriser comme l’est le début de la vie avec l’octroi de congés maternité et paternité ? Aujourd’hui, le congé de solidarité familiale permet à une personne salariée de prendre un congé sans solde de 3 mois renouvelable une fois pour s’occuper d’une personne en fin de vie, ascendant ou descendant. Un rapport avait conclu que ce système conduisait à l’appauvrissement des accompagnants. Pour contrer cela, les personnes recouraient aux congés maladie. Notre société a financé l’accompagnement des personnes en fin de vie par la maladie alors qu’il aurait fallu créer une véritable politique de l’accompagnement. Avec la relance du débat autour de l’euthanasie, une allocation journalière des personnes en fin de vie a été mise en place. D’une durée de 21 jours, elle est rémunérée au smic afin de permettre à un proche d’accompagner un mourant. Lors des débats parlementaires, Roselyne Bachelot, alors Ministre des solidarités, avait exclu l’hypothèse d’une telle indemnisation lorsque la personne était à l’hôpital afin de privilégier les accompagnements à domicile. In fine, c’est bien un souci de rationalisation des finances publiques qui l’emporte, peu importe le coût psychologique et matériel pour les familles. Ce qui importe, c’est de vider les hôpitaux ! Finalement c’est une préoccupation primordiale et par la-même un principe constitutionnel qui sont remis en cause par des impératifs budgétaires, par la logique néolibérale du moindre coût. Sur ce point, je vous invite à lire les travaux d’Antoine Garapon.
Dans cette réflexion, l’Europe a-t-elle son mot à dire ?
Oui, l’Union européenne pousse à l’uniformisation des droits nationaux. Contrairement au droit international privé qui fait en sorte que tous les droits puissent s’appliquer, cette «harmonisation » conduit à terme exactement à l’inverse avec la création d’un droit standardisé, unique et applicable dans tous les pays. Sous couvert de simplification, de modernisation et de rationalisation, c’est en fait une logique néolibérale (celle du moindre coût) qui est à l’œuvre. La Cour Européenne des Droits de l’Homme considère ainsi que, dès lors qu’il y a un consensus européen sur une question, elle est en mesure de créer une jurisprudence qui va s’imposer à tous les États-signataires. Malheur à ceux qui n’ajusteront pas leur législation sur sa jurisprudence ! Prenons le mariage des couples homosexuels : la Cour ne s’interroge pas sur les valeurs ou les enjeux juridiques que cela impliquerait, mais sur le nombre d’États européens qui ont adopté le mariage homosexuel. Actuellement, ils sont une minorité donc elle laisse aux Etats une marge d’appréciation. Si le nombre d’États augmente, on peut imaginer qu’elle enjoindra les nations récalcitrantes à ouvrir leur législation. Récemment, elle s’est attaquée à notre droit de la filiation en affirmant, dans plusieurs décisions, que rien ne peut remettre en cause la possibilité pour un enfant d’établir sa véritable filiation biologique, peu importe le temps passé. Elle défend une vision biologique de la filiation. Or, chez nous, la filiation repose sur une vérité biologique et une vérité sociologique. Reconnaître un enfant et/ou se comporter comme son parent ouvre des droits. Si la vision de la Cour l’emporte, cette filiation sociologique pourrait être annulée au profit de la nouvelle filiation. C’est important de chercher à améliorer les systèmes juridiques et de s’inspirer des solutions trouvées ailleurs mais il faut veiller à ce que cela ne soit pas contre culturel. Les droits nationaux sont le fruit d’une histoire, d’une culture, d’une tradition. Ils reflètent la manière dont chaque société appréhende le réel et y répond. Il faut se méfier de cette volonté de modernité : le droit n’a pas à être moderne, au sens de « plus récent que », cela n’a vraiment pas de sens !
Y-a-t-il une tendance à vouloir temporaliser le droit ?
Oui. Dans une logique individualiste et libérale, le droit tend à répondre aux revendications individuelles et communautaires. C’est le « droit à la carte » que l’on retrouve au niveau international avec la pratique du forum shopping (on choisit la loi du pays qui nous est la plus favorable). Pourtant, le droit doit au contraire s’inscrire dans une logique holiste et viser l’intérêt général et la satisfaction du bien commun. Sur la question des solidarités, il a tendance à ériger les liens affectifs actuels comme fondement de nouvelles solidarités. Or, comme l’a montré notamment Sigmunt Bauman, les relations humaines sont de plus en plus liquides. Et je pense qu’il est dangereux de fonder un droit, une institution sur quelque chose de potentiellement fragile, instable, peu pérenne. Le danger est de faire apparaitre un droit désincarné et désinstitutionnalisé. La famille traditionnelle constituait un pôle de stabilité, étrangère au temps, et logiquement tous les droits découlaient d’elle. Avec l’affaiblissement du mariage, notre système de solidarité tend à reposer sur le couple parental et sur la filiation. Il y a un déplacement de la durée du couple conjugal sur le couple parental qui lui survit. Cette solidarité est a priori insubmersible. Je me méfie des projets de créer des liens de droit au sein des couples recomposés, au motif qu’il existe des liens affectifs. Actuellement, même si ces liens reposent sur une solidarité de fait, ils ne créent aucune solidarité juridique. Certaines propositions veulent aller dans ce sens, notamment par la création d’un statut du tiers qui permettrait de déléguer au beau-parent, une partie de l’autorité parentale. Les conditions d’octroi seraient assez souples, négociées sur une base contractuelle entre les adultes concernés puis soumises au juge pour homologation. Mais qu’apporte vraiment cette solution ? Un risque de doublon avec le parent qui vit éloigné, de la complexité car rien n’indique que le couple recomposé sera plus solide que le premier… Dans les faits, beaucoup de choses peuvent être faites sans passer par un tel contrat et, dans les situations extrêmes comme le décès du parent, le juge tient compte de l’intérêt de l’enfant et des liens affectifs noués. Il peut donc parfaitement confier l’exercice de l’autorité parentale au beau-parent. En conclusion, je dirais que le débat reste totalement ouvert. Quels seront les nouveaux modes de solidarité ? Qui va financer ? C’est à nous de réfléchir !
